Antecedentes Filosóficos da Ideia de Proporcionalidade e o Princípio da Proporcionalidade na História do Direito

Willis Santiago Guerra Filho

Advogado, Professor Titular do Centro de Ciências Jurídicas e Políticas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO); Professor Permanente no Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Doutor em Ciência do Direito pela Universidade de Bielefeld, Alemanha; Livre-Docente em Filosofia do Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC); Doutor e Pós-Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); Doutor em Comunicação e Semiótica (PUCSP); Doutor em Psicologia Social e Política (PUCSP).

         É natural que se tente localizar a fonte do pensamento encerrado no princípio da proporcionalidade na matriz noética de nossa civilização, a Grécia antiga, onde já se encontra expressa a ideia de que o Direito é algo que deve se revestir de uma utilidade (synpheron) para os indivíduos reunidos em comunidade, em cujo bem-estar ele tem a sua ultima ratio. Também entre os juristas romanos, tão influenciados como foram pela filosofia grega, era corriqueira a justificação do Direito pela sua utilidade, havendo Ulpiano definido o ius privatum como ius quod ad singularum utilitatem spectat (D 1, 1, § 2), sendo comum em sua época fundamentar intervenções administrativas ou por meio de leis no patrimônio particular com o topos da utilitas publica (cf. Max Kaser, Römisches Privatrecht, vol. I, 2ª. ed., München, 1971, p. 185).

         Wieacker, em sua magistral história do direito privado, registra o evolver dessa forma de compreensão instrumental e utilitária do Direito até assumir uma prevalência absoluta nos últimos cem anos. O texto prossegue, referindo a necessidade de, ao realizar a punição, se preservar um mínimo de propriedade, suficiente para a subsistência do punido e de sua família, assim como um mercador deveria ser punido sem envolver a sua mercadoria.

         Indícios significativos fornecem o utilitarismo de Bentham, sem dúvida a doutrina mais influente no direito anglo-saxão, e o pensamento teleológico da fase tardia em Jhering, da qual é representativa a obra Zweck im Recht (Finalidade no Direito – há trad. bras., publicada em Salvador, BA, na década de 1950), onde tem sua origem a chamada “jurisprudência dos interesses”, cujo ulterior desenvolvimento resulta na “jurisprudência das valorações”, portadora do paradigma metodológico atualmente predominante na ciência jurídica alemã, que bem se pode considerar a mais avançada na “Família” do Civil Law.

         Saindo do terreno especificamente jurídico para adentrar a área contígua da moral, tem-se que, para os antigos gregos a ideia retora de seu comportamento era aquela de proporcionalidade, de equilíbrio harmônico, expressa pelas noções de métron, o padrão do justo, belo e bom, e de hybris, a extravagância dessa medida, fonte de sofrimento. É que o mundo era entendido como o Cosmos, ou seja, literalmente, algo belo, resultante da superação do caos inicial pela instalação do que Pitágoras era apresentar como a “música das esferas”, uma regulação harmônica que remete diretamente à ideia de proporcionalidade. Na ética aristotélica tem-se a formalização dessas noções do senso comum helênico na ideia de “justiça distributiva”, que impõe a divisão de encargos e recompensas como decorrência da posição ocupada pelo sujeito na comunidade, seu status, bem como por serviços (ou desserviços) que tenha prestado. Através do estoicismo se dá a introdução desse ideário grego na mentalidade jurídica romana, merecendo uma formulação exemplar no célebre ius suum cuique tribuere, de Ulpiano (D. 1, 1, 1 § 1). Já no antigo direito romano, contudo, pode-se identificar manifestações do princípio de proporcionalidade nas regras empregadas pelo pretor para computar em seu quanti interest as parcelas de débito, obrigações de fazer, delito privado ou indenização acarretadas por um mesmo infrator.

         Por fim, não se pode esquecer a ideia de proporcionalidade da reação a uma agressão sofrida, expressa na iustitia vindicativa talionica, regra comum em tempos primevos e ainda hoje sobrevivente nos casos em que se admite a chamada auto-tutela, o desforço pessoal para se proteger de uma ofensa à integridade física ou ao patrimônio. E se nossos padrões já não são atendidos por semelhante regra, vale lembrar, como o faz a certa altura de sua Sociologia do Direito Niklas Luhmann, a importante evolução que ela representou, pois individualizou a pena e, porque não dizer, os próprios sujeitos, a (e em parte por) ela (tornados) sujeitos, uma vez que substitui o modo anteriormente corriqueiro de praticar a retribuição por uma violação, recaindo sobre todos os que pertenciam ao mesmo grupo social do acusado (cf. Rechtssoziologie, Bd. I, Reinbek bei Hamburg, 1972,  p. 155). 

         A conclusão a que se chega nessa breve reconstituição histórica, tentativa de focalizar a ideia de proporção nos arquétipos do pensamento jurídico ocidental, é a de que essa praticamente se confunde com a própria ideia do “direito”, o aequum, o khanón, a regula, materializada simbolicamente no equilibrium da balança que porta Thémis. Não é à toa, portanto, que em diversas tentativas de captar a essência do Direito se encontre, expressa ou latente, a noção de proporcionalidade, como na famosa definição de Dante, constante do livro sobre a monarquia,  “ius est realis ac personalis homini ad hominem proportio”, ou no ius est ars boni et aequum do Digesto.

         A ideia subjacente à “proporcionalidade”, Verhaltnismässigkeit, noção dotada atualmente de um sentido técnico no direito público e teoria do direito de origem germânica, ou seja, a de uma limitação do poder estatal em benefício da garantia de integridade física e moral dos que lhe estão sub-rogados, confunde-se em sua origem, como é fácil perceber com o nascimento do moderno Estado de direito, respaldado em uma constituição, em um documento formalizador do propósito de se manter o equilíbrio entre os diversos poderes que formam o Estado e o respeito mútuo entre este e aqueles indivíduos a ele submetidos, a quem são reconhecidos certos direitos fundamentais inalienáveis. Um marco histórico para o surgimento desse tipo de formação política costuma-se apontar na Magna Charta inglesa, de 1215, na qual aparece com toda clareza manifestada a ideia acima referida, quando estabelece: “O homem livre não deve ser punido por um delito menor, senão na medida desse delito, e por um grave delito ele deve ser punido de acordo com a gravidade do delito”. Essa espécie de contrato entre a Coroa e os senhores feudais é a origem do Bill of Rights, de 1689 onde então adquirem força de lei os direitos frente à Coroa, estendidos agora aos súditos em seu conjunto (cf. o n. 20 do referido documento, v. g., em Sources of English Constitutional History, vol. I, eds. C. Stephenson e F. G. Marcham, New York: Harper & Row, 1972, p. 119).

         Para esse reconhecimento, o suporte doutrinário é fornecido pelos teóricos do direito natural, com suas teses sobre a liberdade nata inerente aos indivíduos e sua igualdade entre si, das quais, resulta os direitos humanos fundamentais reconhecidos na Declaration of Rights americana, de 1776, e na Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen francesa, de 1789. Característico do jusnaturalismo, de cunho racionalista, era a crença na existência de princípios gerais dedutíveis da natureza humana, nos quais se devia basear a elaboração científica do Direito. É assim que em 1791 Suarez, em conferência proferida diante do Rei da Prússia, Friederich Wilhelmm, propõe como princípio fundamental do Direito Público “que o Estado só esteja autorizado a limitar a liberdade dos indivíduos na medida em que for necessário, para que se mantenha a liberdade e segurança de todos”, e daí deduzia o princípio fundamental do “Direito de Polícia” (Polizei-Recht), ou, como hoje se diria, “Direito Administrativo”, “que apenas para evitar um prejuízo de grandes proporções à sociedade civil, o qual se tema venha a ofender a consciência moral, ou então a esperança fundamentada de que se pode alcançar uma vantagem considerável e duradoura para todos, autorizam ao Estado limitar a liberdade natural de seus cidadãos individuais através de normas de polícia” (Vorträge über Recht und Staat, von Carl Gottlieb Svarez, eds. H. Conrad e G. Kleinheyer, Colônia, 1960, p. 486 – 487). Na mesma época, escrevia Blackstone em seus “Comentários”, na Inglaterra, que a liberdade natural não deveria ser limitada por lei senão enquanto fosse necessário e conveniente (expedient) ao benefício geral dos cidadãos (public) (apud Zippelius, Staatslehre, 4ª. ed., Munique: Beck’sche,1973, p. 169).

         Em 1802, Von Berg emprega o termo verhältnismässig, “proporcional”, ao tratar dessa possibilidade de limitação da liberdade em virtude da atividade policial, referindo-o à indenização da vítima pelo prejuízo sofrido. É com apoio em Otto Mayer, porém, que Wolzendorff denomina de “Princípio da Proporcionalidade”, “Grundsatz der Verhältnismässigkeit”, a “proposição de validade geral” (allgemeingültigen Satz) que veda à força policial ir além do que for necessário e exigível para a consecução de sua finalidade – cf. Michael Jakobs, Der Grundsatz der Verhaltnismassigkeit (mit einer exemplarischen Darstellung seiner Geltung im Atomrecht), Köln: Carl Heymann, 1985, p. 2 e seg.

         Durante a primeira metade do século passado, o princípio que ora tomamos em consideração foi tratado como atinente apenas à regulamentação da atividade policial, destinado a evitar excessos na sua prática, o que não é surpreendente, tendo em vista a sua formulação originária no tratamento dessa matéria, como acabamos de verificar. Por outro lado, não se pode esquecer que, primitivamente, Polizei, “polícia”, é termo abrangente da atividade estatal como um todo e inclusive a própria noção de “Estado de direito”, Rechtsstaat, vem mencionada pela primeira vez em obra tratando dessa matéria (cf. Robert v. Mohl, Die Polizei-Wissesnschaft nach den Grundsatzen des Rechtsstaates, vol. I, 3ª. ed. Tübingen, 1866, p. 19 e s., esp. 41).

         Parece então provável que aqueles que primeiro atinaram para o emprego de um princípio de proporcionalidade nos assuntos de Estado já intencionassem uma aplicação abrangente, tal como hoje se preconiza.

         Já no período em que não mais se confundia o Polizeirecht com o Direito Administrativo, porém, seria injustiça considerar que em sua monografia sobre aplicação da norma jurídica e proporcionalidade, de 1913, Walter Jellinek tenha limitado-se a tratar do problema referindo-o ao “Direito da Polícia”, ou no máximo ao processo executivo administrativo, como é costume aparecer referido em monografias contemporâneas sobre o princípio em tela. Assim, consta na monografia pioneira de Rupprecht v. Krauss, Der Grundsatz der Verhaltnismässigkeit (in seiner Bedeutung für die Notwendigkeit des Mittels im Verwaltungsrecht) (Hamburg, 1955, p. 8, nota 35).

         Na verdade, é dele o mérito de ter relacionado a proporcionalidade com o problema central do Direito Administrativo que é a discricionariedade (freies Ermessen), considerando-as questões dotadas de igual significação, uma vez que as leis não distinguem o poder discricionário da polícia daquele dos demais órgãos da Administração – cf. Gesetz, Gesetzanwendung und Zwecksmassigkeitserwagung (zugleich ein System der Ungültigkeitsgründe von Polizeiverordnungen und – verfügungen). Eine staats – und verwaltungsrechtliche Untersuchung (reimpressão da ed. orig., de 1913, Aalen: Scientia, 1964, p. 89), asseverando que “como as leis não fazem nenhuma diferenciação entre discricionariedade das autoridades policiais e outra discricionariedade administrativa qualquer, então o problema da discricionariedade é totalmente idêntico à questão da necessidade e conveniência”.

         Com isso, abre-se a possibilidade de estender a problemática até abranger as demais funções estatais, já que ao órgão judicial também é vedada a arbitrariedade na aplicação da lei e o legislativo se acha igualmente submetido a um controle em sua atividade de produção normativa, já que deve se manter dentro dos limites constitucionais. O modo como se deu a “proliferação” do uso da Verhältnismässigkeit no Direito da Alemanha Federal é o que a partir de agora merece tratamento em apartado. Inicialmente, vai-se examinar a contribuição dada pelo Tribunal Constitucional alemão (Bundesverfassungsgericht), acompanhando em seguida o desenvolvimento da doutrina no período do pós-guerra, o que não decorre de um julgamento sobre a maior importância de um ou outro na configuração do princípio em apreço, já que sempre houve, isso sim, uma constante interferência de lado a lado entre a doutrina e a jurisprudência constitucional, na Alemanha, durante esse período, o que se pode considerar o principal fator do desenvolvimento exemplar do Direito naquele país no período.

         A transposição do princípio de proporcionalidade do campo do direito administrativo para o plano constitucional de onde pode vir a ser identificado nos mais diversos setores do direito, se deve em grande parte ao posicionamento assumido em relação a isso pelo Tribunal Constitucional, na Alemanha Ocidental. Essa Corte Suprema, investida que está pela Lei Fundamental em velar pelo seu cumprimento e respeito, a partir de um determinado momento passa a referir com frequência expressões em sua argumentação, que se associam claramente ao “pensamento de proporcionalidade”, tais como “excessivo” (übermassig), “inadequado” (unangemessen), “necessariamente exigível” (erforderlich, unerlässlich, unbedingt notwendig), até estabelecer de forma incisiva que o referido princípio e a correlata “proibição de excesso” (Übermassverbot), “enquanto regra condutora abrangente de toda a atividade estatal decor rente do princípio do Estado de direito (possui) estrutura constitucional” (Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtshofs  n. 23, p. 133 – abrev. BVerfGE 23, 133).

         Em decisão anterior, o Verhältnismässigkeitprinzip já fora apresentado como resultante “no fundo, da essência dos próprios direitos fundamentais”, acrescentando, de forma assimilável à referida formulação clássica de Suarez, que se teria aí uma “expressão do anseio geral de liberdade dos cidadãos frente ao Estado, em face do poder público, que só pode vir a ser limitada se isso for exigido para proteção de interesses públicos” (BVerfGE 19, 348-349).

         A questão que assim se coloca de como melhor fundamentar a inscrição de um princípio de proporcionalidade no plano constitucional, se, deduzindo-o da opção por um Estado de direito ou, então, dos sacrossantos direitos fundamentais, assume relevância mais doutrinária, já que na prática, à luz da reiterada jurisprudência do Tribunal Constitucional, não resta dúvida quanto à sua inserção na “base” do ordenamento jurídico, como se pode referir de maneira figurada à constituição. Além disso, nosso princípio aparece relacionado àquele que se pode considerar o problema principal a ser resolvido com a adoção de um regime constitucional pelo Estado, nomeadamente o do relacionamento entre ele, a comunidade a ele submetida e os indivíduos que a compõem, a ser regulado de forma equitativamente vantajosa para todas as partes.

         Para que o Estado, em sua atividade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os direitos individuais fundamentais, se faz necessário não só a existência de normas para pautar essa atividade e que, em certos casos, nem mesmo a vontade de uma maioria pode derrogar (Estado de direito), como também há de se reconhecer e lançar mão de um princípio regulativo para ponderar até que ponto se vai dar preferência ao todo ou às partes (Princípio da Proporcionalidade), o que também não pode ir além de um certo limite, para não retirar o mínimo necessário a uma existência humana digna de ser chamada assim. A então Lei Fundamental, a constituição alemã ocidental, tendo em vista esse fato, consagra o art. 19, 2ª. parte, o princípio segundo o qual os direitos fundamentais jamais devem ser ofendidos em sua essência (Wesensgehaltsgarantie). Exatamente dessa norma é que autores como Lerche e Dürig deduzem, a contrario sensu, a consagração do princípio da proporcionalidade pelo direito constitucional, pois ela implica na aceitação de ofensa a direito fundamental “até um certo ponto”, donde a necessidade de um princípio para estabelecer o limite que não se deve ultrapassar (cf. BVerfGE 34, 238).

         O Bundesverfassungsgericht (abrev.: BVerfG) empregará então o princípio de que tratamos com mais frequência para controlar a constitucionalidade de medidas já tomadas por algum dos demais poderes estatais, o executivo e o legislativo, especialmente no que se refere ao respeito de direito fundamental dos indivíduos. Para tanto, embora não haja nenhum pronunciamento expresso nesse sentido, pode-se dizer que a mais alta Corte alemã ocidental se vale do que a doutrina aponta como a tríplice manifestação do “mandamento da proporcionalidade” (Verhältnismässigkeitgebot), também chamado “proibição de excesso” (Übermassverbot): “Adequação” (Geeignetheit), “Exigibilidade” (Erforderlichkeit) e “Proporcionalidade em sentido estrito” (Verhältnismässigkeit i. e. S.). A primeira decisão em que se encontra uma clara e precisa formulação desse pensamento data de 16.03.1971, na seguinte passagem: “O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigível, para que seja atingido o fim almejado. O meio é adequado, quando com o seu auxílio se pode promover o resultado desejado; ele é exigível, quando o legislador não poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio não-prejudicial ou portador de uma limitação menos perceptível a direito fundamental” (BVerfGE 30, 316).

         Resumidamente, pode-se dizer que uma medida é adequada, se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trará superarem as desvantagens.

         Para haver adequação, o que importa é a conformidade com o objetivo (Zielkonformität) e a “prestabilidade” para atingir o fim (Zwecktauglichkeit) da medida. O BVerfG reconhece, porém, que o estabelecimento de objetivos e de meios para alcançá-los é um problema de política legislativa (ou administrativa) que a ele não cabe resolver, em substituição das autoridades constitucionalmente competentes reservando-se para interferir só em casos excepcionais e raros, onde é patente sua inadequação e objetivamente imprestável a medida, sendo a avaliação feita para torná-la claramente errônea e refutável (cf. id. ib., p 263-264 e E 39, 210-211).

         A exigibilidade costuma ser associada à busca do “meio mais suave” (milderes Mittel) dentre vários possíveis, para atingir o fim buscado, no que se reconhece haver grande margem de ação (Handlungsspielraum) e campo para

realização (Gestaltungsbereich) ao legislador (e, logo, também à Administração Pública) (BVerfGE 37, 21 e E 39, loc. cit. Anteriormente, E 21, 157 e E 30, 347).

         A proporcionalidade em sentido estrito importa na correspondência (Angemessenheit) entre meio e fim, o que requer o exame de como se estabeleceu a relação entre um e outro, com o sopesamento (Abwägung) de sua recíproca apropriação, colocando, de um lado, o interesse no bem-estar da comunidade, e de outro, as garantias dos indivíduos que a integram, a fim de evitar o beneficiamento demasiado de um em detrimento do outro (BVerfGE 28, 280). E aqui entendemos que se deva firmar posição no sentido de que jamais haja o sacrifício total de nenhum dos dois, ainda que em benefício do outro, pois em todos se faz presente um núcleo essencial, intangível, confirurado pela dignidade humana.

         Nesse quadro, vale acrescentar, com relação ao controle de medidas provenientes da Administração Pública, que por se tratar de uma função estatal a ser exercida em obediência a normas preexistentes, não há tanto a se discutir sobre finalidade e objetivos “desejados”, mas, sim, acima de tudo, sobre a adequação daquelas medidas a tais propósitos, previstos normativamente. Caso elas impliquem em limitação de direitos fundamentais, deve-se verificar antes de mais nada se o ato administrativo não deixou de corresponder ao sentido da norma que deveria realizar concretamente (BVerfGE 14, 114; 18, 363; 19, 347-348 e, especialmente, E 20, 157-158).

         É que esse ato, assim como as decisões provenientes do judiciário, volta-se para a aplicação do direito em situações individuais, no que a importância do emprego da proporcionalidade será tanto maior, na medida da margem de discricionariedade deixada pelo legislador para a avaliação das autoridades administrativas (ou do órgão judicial). Assim, compreende-se o desenvolvimento posterior da jurisprudência alemã no sentido de controlar a proporcionalidade e adequação, de medidas judiciais na execução civil (BVerfGE 221/222; 57, 356; 61, 135). Vale conferir ainda o “voto vencido”, (Sondervotum), de Bohmer (E 49, 228 e s.), que causou muita perplexidade na doutrina ao afirmar que na execução forçada não se deve privilegiar arbitrariamente (i. e., em toda e qualquer hipótese) o credor, frente ao devedor, cabendo sempre ao Estado, também aqui, controlar a proporcionalidade de seus atos. O que resulta da exigência de observância do princípio, por exemplo, é uma regra de que imóvel seja sacrificado para satisfazer um crédito apenas em último caso. Essa problemática foi objeto de palestra proferida pelo eminente processualista alemão Wolfgang Grunsky em um seminário de estudos realizado na Universidade Federal do Ceará, em fevereiro de 1988, quando então os debates evidenciaram, e. g., a “desproporcionalidade”, de uma norma como aquela do então art. 737, CPC, pela qual o devedor, para se defender de uma execução, às vezes patentemente absurda – portanto violando um princípio que não há de se confundir com o da proporcionalidade e que lhe é complementar, a saber o da razoabilidade -, precisa comprometer seu patrimônio, para opor os embargos. O professor tedesco, porém, filiou-se, naquela oportunidade, à corrente tradicional, manifestando descontentamento com as novas ideias, lembrando que também o credor possui o direito fundamental a ter protegida a sua propriedade. Favorável à nova orientação se mostra Eberhard Wieser, em artigos publicados na ZZP (=Zeitschrift für Zivilprozessrecht), n. 98, 1985.

         Chegados a esse ponto, é preciso voltar atenção para a nossa situação, com a entrada em vigor da Constituição de 1988. A mudança constitucional por que passou o Brasil, como sabemos, foi consequência de uma evolução dos fatos políticos, no sentido de superar o autoritarismo e arbítrio, então vigentes, rumo à democratização e ao pleno Estado de Direito.

         É com tal objetivo e nesse contexto que aparece a nova Carta e, embora o seu texto esteja marcado de contradições, já que foi elaborado dentro da estrutura política que justamente se pretende superar, justificava-se a esperança de a modificação do arcabouço jurídico vir a operar “de cima” as mudanças desejadas “embaixo”, na organização econômica e política da sociedade. Isso faz depender, em grande parte, da capacidade (= poder + saber) de se interpretar e efetivamente aplicar, de acordo com aqueles propósitos de reforma, a nova Lei Maior, que assim tem sua legitimidade e a do ordenamento jurídico que repousa sobre ela, garantidas. Esse, aliás, foi o motivo pelo qual se precisou de uma nova Constituição; a crise de legitimidade do regime político e ordem jurídica brasileira, ocasionada pelo governo militar.

         A reunião de uma Assembleia Nacional Constituinte, a partir de um parlamento eleito majoritariamente por voto direto, voltada para elaborar um texto normativo, já indica o caminho tomado para resgatar a legitimidade perdida: democracia e legalidade, ou seja, Estado Democrático de Direito.

         Legitimidade pressupõe consenso e assentimento básico em torno de um valor-retor, de uma opção fundamental (pelo menos isso), já que não é possível sequer pressupor um consentimento generalizado. Daí por que, apesar de soberana e de toda a divergência entre os seus membros, aquela Assembleia jamais poderia ter tomado outra decisão, quanto a esse ponto, pois ela própria já surge para realizar esse manifesto desejo nacional a pôr fim ao arbítrio e autoritarismo vigentes anteriormente, para o que recebe a delegação do detentor da real soberania, no prisma democrático: o povo. E tal se encontra registrado no seu “Preâmbulo” mesmo, quando se inicia justamente com o enunciado de que os representantes do povo brasileiro reuniram-se em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático etc. É a constatação desse fato que vai, então, nos permitir identificar o valor que se tornou o princípio ou norma fundamental de todo o ordenamento jurídico nacional, ao ser expresso na nova Carta, e com base no qual a própria Lei Básica e todas as demais normas do ordenamento deverão ser interpretadas.

         Aí se encontra um critério gnosiológico e axiológico, que permite determinar o significado e a validade – tanto em sentido técnico-formal de pertencente ao “sistema jurídico”, como em sentido deontológico, de adequação ou falta de contradição, igualmente, com o “sistema suprajurídico” daquelas normas. Esse princípio-maior é o que deverá decidir, em última instância, qual dentre duas regras jurídicas (rules) antinômicas é aquela a que se deve considerar em vigor e qual deve ser expurgada do ordenamento, bem como, caso sejam dois outros princípios, menores, mas do mesmo escalão (Rang), que estão em conflito, em determinado caso concreto, será aquele a prevalecer.

         Com isso, concebe-se a ordem jurídica como um sistema normativo, cuja necessária unidade e coerência é fornecida por uma norma fundamental, princípio construtivo, positivado em uma Constituição que é, ela própria, expressão dele. Esse princípio, no qual se encontram reunidos a condição transcendental de inteligibilidade e o juízo de valor fundante de um ordenamento jurídico, caracteriza aquilo que se pode chamar, com Wittgenstein, uma “forma de vida” (Lebensform):  “Certo e errado é o que as pessoas dizem, e no discurso elas concordam entre si. Essa, porém, não é uma concordância de opiniões, mas sim de forma de vida (Investigações Filosóficas, n. 241)”. O conceito de Lebensform, vale notar, de passagem, é empregado pelo teórico finlandês Aulis Aarnio como fundamento de sua importante teoria da argumentação jurídica – cf. Denkweisen der Rechtswissenchaft, Wien – New York: 1979; On Truth and Acceptability of Interpretative Propositions in Legal Dogmatics. In: Rechtstheorie, Beiheft 2, cit., p. 33 e s.

         A fórmula “Estado Democrático de Direito”, porém, não identifica ainda qual é esse princípio, no atual ordenamento jurídico brasileiro, pois ele, na verdade, não faz outra coisa senão sintetizar uma série de princípios os quais se promovem mutuamente in abstracto, mas, necessariamente, irão muitas vezes conflitar-se in concreto. Já “Estado de Direito” e “democracia” são eles próprios expressões sintetizadoras de (sub)-séries de princípios e valores, dos quais esses princípios são a manifestação positiva e objetiva.

         Pode-se dizer, portanto, que aquela fórmula representa, antes de tudo, a intenção de conciliar da melhor forma possível no presente e cada vez mais no futuro, aqueles princípios e valores que, ao serem reunidos para sua aplicação conjuntamente, aumentam o seu alcance e potencializam-se, ao mesmo tempo em que impõem limites uns aos outros, para impedir que a ênfase exagerada em um ou alguns deles perverta-os. Eis que se anuncia já o tema de nosso próximo Boletim, que seria este, agora de natureza mais sistemática do que histórica, de detectar a norma fundamental contida em nossa Constituição, capaz de validá-la ideal e prática, pragmaticamente.

Willis Santiago Guerra Filho

Advogado, Professor Titular do Centro de Ciências Jurídicas e Políticas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO); Professor Permanente no Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Doutor em Ciência do Direito pela Universidade de Bielefeld, Alemanha; Livre-Docente em Filosofia do Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC); Doutor e Pós-Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); Doutor em Comunicação e Semiótica (PUCSP); Doutor em Psicologia Social e Política (PUCSP).

            A leitura do “Preâmbulo” da atual Constituição da República Federativa do Brasil pode nos revelar um desvio de uma das ideias fundantes do moderno constitucionalismo ocidental – se me permitem a expressão pleonástica, pois nada mais “moderno” e “ocidental” do que o constitucionalismo. O modo como se formulou o exórdio de nossa Constituição dá margem a que se pense num afastamento da teoria clássica do poder constituinte, devida a Sieyés, de acordo com a qual o poder constituinte originário seria absolutamente incondicionado, não se submetendo a nenhuma pauta previamente estabelecida, ao produzir o texto constitucional. Em nosso “Preâmbulo”, contudo, os constituintes de 1988 escreveram que se reuniram com a determinação de “instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais etc.”

Com isso, houve manifestação inequívoca do “titular da soberania”, o povo brasileiro, a quem os constituintes representavam, no sentido de que se abandonasse completamente o Estado ditatorial a que se viu submetido por quase três décadas, e se ingressasse, então, numa ordem política diametralmente oposta, plenamente democrática. O primeiro artigo da Constituição de 1988 define, assim, a República Federativa do Brasil como um Estado Democrático de Direito, e elenca os princípios sob os quais ela se fundamenta. Todo o restante do texto constitucional pode ser entendido como uma explicitação do conteúdo dessa fórmula política, explicitação essa que, por mais extenso que seja esse texto, ainda é e sempre será uma tarefa inconclusa, além de ser uma tarefa de primordial importância, principalmente quando vem sendo submetido a tantas – e, já por isso, questionáveis – reformas. Também sua interpretação e aplicação vem deixando muito a desejar, como demonstra a situação de precária garantia de direitos fundamentais em que ainda nos encontramos, com tendência ao agravamento após três décadas de sua vigência. E tudo pode ser reconduzido à tensão fundamental que se verifica entre o Estado de Direito e a democracia, que se procura equacionar com a fórmula aqui adotada, como em geral nos países que se reconstitucionalizaram e redemocratizaram na mesma quadra histórica, iniciada após a II Guerra Mundial.

         A prova de que os princípios da democracia e do Estado de Direito, apesar de sua implicação necessária, de um ponto de vista pragmático, não precisam aparecer associados, encontra-se em exemplos históricos de regimes totalitários que, de um prisma formal, possuem uma ordem jurídica, a qual pode mesmo ser considerada como essencial para a consecução de seus objetivos autoritários; por outro lado, em um Estado ideal, regido por uma democracia perfeita e absoluta, onde todos os membros agem de acordo com as determinações de sua própria vontade, sem com isso ir contra a “vontade geral”, sequer há necessidade de ordenamento coativo jurídico-estatal. O Estado de Direito, portanto, atende primordialmente às exigências de legalidade, enquanto a democracia é um princípio de legitimidade, tendo aquela um caráter formal, cujo conteúdo é preenchido por esse último.

         Leis e normas jurídicas em geral podem oferecer uma garantia formal do reconhecimento da liberdade dos indivíduos e do seu tratamento justo e igualitário, pelo Estado e na sociedade, contribuindo assim para atingir a paz e o bem-estar social. O objetivo delas, contudo, é exercer um controle que confira segurança às relações sociais, ao fixar padrões de comportamento para reduzir a probabilidade de divergências. Um exemplo que ilustra muito bem o modo como se atinge essa segurança através do direito é o instituto processual da “coisa julgada”, o estado de imutabilidade em que ingressam as decisões judiciais quando não mais se pode recorrer contra elas, ficando assim o caso resolvido, bem ou mal, de uma vez por todas – a propósito, vale conferir Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, 8ª. ed., Stuttgart, 1973, parágrafo 25, p. 278 – 279; Franz Scholz, Die Rechtssicherheit, Berlin, 1955, p. 55; Helmut Coing, Grundzüge der Rechtsphilophie, 4ª. ed., Berlin – New York, 1985, p. 148.

         A democracia, por seu turno, representa o reconhecimento de uma igual dignidade em todas as pessoas, individualmente, a ser acatada no convívio social. Essa dignidade não pode ser sacrificada em nome da segurança, na hipótese de um confronto entre os dois valores, o que pode ocorrer com frequência, embora a garantia de segurança seja essencial para haver respeito à dignidade humana.

         Cabe, porém, distinguir entre a segurança individual e a segurança coletiva, enquanto essa, por sua vez, tanto pode ser a segurança de uma parte ou grupo da sociedade, como a segurança dessa mesma sociedade, como um todo.

         Essas diversas formas não convivem harmonicamente, mas antes se encontram em tensão, no plano concreto da realidade histórica. O mesmo ocorre com os demais valores derivados da concepção ética e “onto-antropológica” (isto é, da natureza humana), em que se radica o conceito de democracia, tais como a liberdade, a igualdade e a fraternidade, ou o imperativo de realização de Justiça, os quais também, estão implicados na noção de Estado de Direito, só que nela aparecem em uma outra dimensão, com um aspecto formal e abstrato, compromissados que estão com a manutenção do Estado e do Direito.

         A segurança, ali, é a segurança do Estado, é a segurança jurídica, assim como a igualdade torna-se “igualdade perante a lei”, igualdade declarada, prescrita, sem considerar a real desigualdade das pessoas entre si, e da mesma forma, a Justiça passa a ser um valor esvaziado de conteúdo, que impõe seja dado a cada um o que lhe for devido, suum cuique tribuere, de acordo com o ordenamento jurídico, sem fornecer um critério que determine, material e concretamente, o que é devido.

         Não é diferente em relação à liberdade que, sob esse prisma, se torna um conceito negativo, liberdade para fazer o que não for proibido e aquilo a que se estiver obrigado (a positividade).

         Já a fraternidade passa a ser algo como o “espírito de corporação” (esprit de corps) ou um affectio humanitatis abstrato, e não a afeição ao ser humano, em sua concretude, e a solidariedade para com ele. Vale lembrar, para esclarecer, a diferença proposta por Duguit, entre a solidariedade orgânica e a mecânica, retomada – e ampliada – de maneira vigorosa, na sociologia contemporânea, por Michel Maffesoli, com apoio em Louis Dumont e outros, a partir de sua obra programática A Conquista do Presente, de 1979 – cf. ed. rev. e atualizada, com trad. de Alípio de Souza Filho, Natal (RN): Argos, 2001, p. 17, 51, passim.

         É fácil perceber como a perspectiva material, de respeito à dignidade humana, à qual se reporta a ideia democrática, requer uma concepção diferenciada do que seja “segurança”, “igualdade”, “justiça”, “liberdade”, etc., onde o ser humano jamais pode ser tratado como “objeto” e “meio” de realização de qualquer desses valores, mas sim como os sujeitos a que eles se referem e à promoção de quem essa realização tem por finalidade.

         A questão central que se coloca, então, para enfrentar o problema do correto entendimento de nossa Constituição, é a de se estabelecer o princípio e valor maior, à luz do qual se poderá esclarecer dúvidas quanto à forma adequada de equacionar o conflito entre os princípios da Democracia e do Estado de Direito. Tais princípios, em abstrato, aparecem como complementares, de modo que não se trata de nenhuma aberração a fórmula “Estado Democrático de Direito”, sendo isso o que nos anima a considerar como possível a existência de tal princípio superior e sintetizante, o qual, obviamente, não poderá ser nenhum dos demais, daqueles dois derivados, e de um modo geral referidos expressa e textualmente, na nossa Constituição da República.

         O princípio construtivo e fundamental que procuramos se encontra, portanto, implícito e pressuposto na reunião entre Estado de Direito e democracia, e sua função hermenêutica é a de hierarquizar, em situações concretas de conflito, todos os demais princípios a serem aplicados, fornecendo, assim, a unidade e consistência desejadas.

         Uma sugestão idealista aponta esse princípio ordenador como sendo a “ideia do Direito” (Rechtsidee), É o que faz Canaris em Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito (Trad.: A. Menezes Cordeiro, Lisboa, 1989) ou Systembegriff in der Jurisprudenz (entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts) (Berlin, 1969, p. 16), seguindo seu mestre, Karl Larenz, como também Engish (Auf der Suche nach der Gerechtigkeit. München, 1971, p. 186 e segs.), o que, porém, não se mostra plenamente satisfatório, por seu caráter subjetivo e abstrato, além de facilmente confundível com a Justiça ou qualquer outro dos valores e princípios subsumíveis aos princípios maiores que se pretende com ele harmonizar (Estado de Direito e Democracia). Não obstante, trata-se de uma sugestão valiosa, pois, tentando exprimir o que seja essa “ideia”, mostra- se um caminho para alcançarmos nosso intento. Para isso, vamos contentar-nos com a palavra do inspirado poeta maior da língua italiana, que se valendo da concisão esclarecedora do latim, asseverou: Jus est realis ac personalis hominis ad hominem proportio. O Direito encerraria, portanto, essa ideia de proporção, real e pessoal, logo, concretamente determinável, de pessoa para pessoa, intersubjetivamente.

         A conclusão a que se quer chegar, então, é que o princípio máximo procurado, que por sua especialidade, tanto se diferencia dos demais, acha-se expresso na já mencionada “máxima de proporcionalidade” (v. Boletim Jurídico anterior). A imposição nela contida é a de que se realiza através do Direito, concretamente e cada vez melhor, o que for jurídica e faticamente possível, para obter-se a otimização no adequamento da norma, com seu dever-ser de entidade ideal, à realidade existencial humana.

         É esse equilíbrio ao qual se pode reconduzira própria ideia do Direito, manifestado inclusive na simbologia da balança, e é a ele que se pretende chegar, com Estado de direito e Democracia. A proporcionalidade na aplicação é o que permite a co-existência de princípios divergentes, podendo mesmo dizer-se que entre esses e ela, proporcionalidade, há uma relação de mútua implicação (v. Alexy, Theorie der Grundrecht, Baden-Baden, Nomos, 1985, p. 100), já que os princípios fornecem os valores para serem sopesados (nesse sentido, Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4ª. ed., Berlin/Heidelberg/New York: Springer, 1979, p. 465) e sem isso eles não podem ser aplicados.

         Aquela máxima de proporcionalidade, contudo, não é puramente formal e abstrata, já que se pode determinar com bastante precisão o seu, não acatamento, o que deve ter como consequência uma anulação de pleno direito – já se chegou mesmo a falar que ela é passível de subsunções, o que a torna um misto de regra e princípio (assim, G. Haverkate, Rechtsfragen des Leistungsstaats. Tübingen, 1983, p. 11), uma vez que contém um procedimento de verificação da consistência entre os meios empregados para atingir a finalidade de respeito otimizado aos direitos e princípios confrontados. Nela se pode então vislumbrar a norma fundamental que procurávamos, que não se situa somente no ápice de uma “pirâmide” normativa, estática, sendo passível de emprego também na “base” do ordenamento jurídico, em decisões de autoridades judiciais, ou administrativas, instaurando encadeamentos novos e válidos de normas, para atender às necessidades de transformações e adaptações do sistema normativo.

         O conceito de “norma fundamental”, como se sabe, origina-se da doutrina kelseniana, tendo a ele já sido atribuído, pelo próprio Kelsen e outros, os mais diversos sentidos e funções, o que foi mostrado, em acurada análise de Jensmichael Priester (Die Grundnorm – eine Chimare. In: Rechtstheorie, Bciheft 5 – Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen. W. Krawietz – H. Schelsky eds., Berlin: 1984, p. 211 e s.), o qual, porém, termina chegando à conclusão, ao nosso modo de ver, errônea, de que se deve suprimir o uso do conceito. Entendemos que esse é necessário ao pensamento jurídico, como já W. Jellinek há muito acentuou (cf. Gesetz, Gesetzanwendung und Zwecksmässigkeitserwägung. Tubingen, 1913, p. 27), e no final parece ter sido o que levou Kelsen a não abdicar dele definitivamente, ao considerá-la uma norma ficta (fingierte Norm), desprovido de positividade, mas pressuposto no pensamento (cf. Allgemeine Theorie der Normen. Wien, 1979, cap. 59, n. 1 d, p. 206-207). Da forma que a empregamos, no texto, ela apresenta semelhança com a noção de “norma-origem”, devida a Juan-Ramon Capella, El Derecho como Lenguaje, Barcelona, 1968, p. 131, embora não se possa compartilhar sua justificativa da validade dessa norma pela sua efetividade. Semelhante, também, é a concepção pragmática de Tércio Sampaio Ferraz Jr., sobre a norma fundamental, que a transforma, na verdade, em um conjunto de normas fundamentais, havendo uma na base de determinado encadeamento normativo e em outros possíveis (porque de fato realizados), outras tantas normas fundamentais. A unidade do ordenamento jurídico, contudo, fica assim ameaçada. Importante é reconhecer que, apesar dos níveis diferentes de validade, ocorrem modificações na ordem jurídica vindas “de baixo para cima” –, não só “de cima para baixo”, como sugere a teoria tradicional da Norma Fundamental. Isso torna-se evidente de uma perspectiva sistêmica, como mostra Krawietz, em Recht und moderne Systemtheorie. In: Rechtstheorie, Beiheft 10 – Vernunft und Erfahrung im Rechtsdenken der Gegenwart, Berlin: 1986, p. 300. A norma que se propõe como norma fundamental não é passível de receber a crítica feita por J. W. Harris, partindo da suposição de que a complexidade necessária a uma tal norma, para que forneça o critério de identificação de todas as normas inferiores, torna-a imprestável para integrar a prática social das autoridades encarregadas de velar pelo cumprimento do direito. Cf. Law and Legal Science. Oxford, 1979, p. 79 e s. Ela determina, de forma clara, não só que se deve observar a Constituição, como predica a “norma-ápice”, segundo Peczenik (em The Nature and Function of the Grundnorm. In: Rechtstheorie, Beiheft 2, p. 280, passim), mas também como se deve fazê-lo. Com Mac Cormick (Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford: 1978, p. 106, 156, 232 e s.), pode-se dizer que ao mesmo tempo em que é “regra de reconhecimento”, (Hart) para as demais do ordenamento jurídico, fornecendo-lhes o necessário “pedigree”, e o critério para evitar contradição entre elas (sua compatibilidade com a Constituição), é também o princípio mais alto entre os princípios e ao determinar um emprego proporcional deles, para que cumpram adequadamente sua função racionalizadora, sistematizante, das regras, dá a explicação última para obter-se, além da coerência (ausência de contradição), a consistência com os valores e policies, que animam a ordem jurídica. O emprego da “proporcionalidade dos meios com atenção aos interesses de terceiros” mostra ainda seu valor e significado, na importante discussão sobre a compatibilidade de desobediência civil com o Estado democrático de direito, um ato que infringe a legalidade, mas não o direito, na medida em que se reveste de legitimidade e consegue justificar-se com princípios constitucionais, contribuindo assim, decisivamente, para o processo de aprendizado (Ernst Tugendhart), e renovação permanente requeridos na realização daquela forma de Estado – a propósito, Habermas, Die neue Unübersichtlichkeit (Kleine politische Schriften V), Frankfurt a. M., 1985, p. 84 e s., e 112 e segs.

         O modelo desse sistema, aqui apenas esboçado, com vistas à orientação daqueles que se deparam com a tarefa de interpretar a nova Constituição brasileira, é formado por dois tipos básicos de normas, isto é, regras e princípios, a serem aplicados mediante uma ordenação em que as primeiras são entendidas e validadas pela sua referência aos últimos, os quais, por sua vez, possuem graus diversos de relevância para o atingimento da finalidade do sistema (legalidade, com respeito à dignidade humana), o que requer uma aplicação baseada na proporcionalidade, a fim de que haja o maior atendimento possível de certos princípios, com a mínima desatenção dos demais, sendo este mínimo definido pelo núcleo essencial intangível de todo direito fundamental e razão última de ser de todo Estado de Direito verdadeiramente democrático, sua norma fundamental material, por assim dizer, enquanto a proporcionalidade seria a norma fundamental formal ou “forma fundamental”. Tal aplicação, por seu turno, requer procedimentos institucionalizados e procedimentos (meramente) cognitivos, realizados no âmbito dos primeiros, onde se dá o confronto das diversas argumentações, criando assim as condições para discussões e decisões cuja racionalidade se pode aferir, na medida em que são objetivamente fundamentadas. Requerida, aqui, seria algo como uma “ética do discurso”, ocupada com o estabelecimento de regras e condições que garantam a racionalidade da argumentação, proposta Apel e adotada por Habermas, por exemplo, em Diskursethik – Notizien zu einem Begründungsprogramm. In: Moralbewusstsein und kommunikatives Handeln. Frankfurt a.M.: 1983, p. 53 e s. De e sobre Apel, vale consultar Kommunikation und Reflexion. Zur Diskussion der Tranzendental Pragmatik. Antworten auf K. O. Apel, Kuhlmann e Buhler (eds.), Frankfurtam Main, 1982. Apel, discípulo de E. Cassirer, partindo de pressupostos da filosofia kantiana, bem como influenciado por Peirce, de quem é o introdutor na Alemanha, e Wittgenstein, estabelece um diálogo com a filosofia hermenêutica, tanto em sua vertente fenomenológica, cujo representante atual mais conhecido é Gadamer, como naquela ligada ao criticismo marxiano, de Habermas. O resultado desse “sincretismo filosófico” é uma proposta de “transformação da filosofia”, que leve à sua “realização (Verwirklichung), ao atribuir-lhe a tarefa de restabelecer o vínculo perdido entre a teoria e a práxis, na sociedade. Isso importa em um ajustamento entre as abstrações do conhecimento científico e as necessidades concretas de conhecimento das pessoas, com uma fundamentação crítica das ciências particulares. Cf., de Apel, a obra fundamental Transformation der Philosophie, 2 vols., Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1973, esp. a Introdução, vol. I, p. 11 e s.

         Examinando, agora, o texto de nossa nova Constituição, encontra-se amplo respaldo para as considerações que se vêm de expender. Logo no primeiro artigo declara-se instaurado o Estado Democrático de Direito e no inciso III assenta-se, como um dos fundamentos da República Federativa, “a dignidade da pessoa humana”, do que se pode entender, como uma decorrência direta, os seus “objetivos fundamentais”, estabelecidos no art. 3º.: “promover o avanço social com liberdade, justiça, solidariedade e igualdade”. O exaustivo elenco de “direitos fundamentais” que aparece no artigo 5º. torna mais explícitas as medidas que o legislador constitucional entendeu deverem ser tomadas para a consecução daqueles objetivos, dentro de uma legalidade democrática, cuidando ainda de fazer uma ressalva, no parágrafo 2º., do mesmo artigo 5º., de que não ficam excluídos os demais, “decorrentes do regime e dos princípios adotados”. Não resta margem para dúvida, portanto, com relação à positividade de normas com caráter de princípios, dentre os quais parece justificada a inclusão daquele, implícito, relativo à proporcionalidade, consagrando verdadeira garantia fundamental.

         Antes de encerrar, há-se ainda de levar em conta certas implicações da adoção do método preconizado para interpretação das normas constitucionais, orientado por valores (ou por normas que são a expressão mais pura de valores, sua positivação: os princípios), tendo em vista o paradigma científico-jurídico predominante em nosso país, especialmente na área do Direito Público, ainda fortemente influenciado pela ortodoxia kelseniana. A esse respeito, era de se esperar que a mudança ideológica e institucional representada pelo advento da nova Constituição correspondesse também uma evolução da ciência jurídica nacional, no que inclusive se pode ver um dos fatores decisivos para a realização do projeto sócio-político ali delineado.

         É chegado o momento oportuno para livrarmo-nos de certos “clichês”, desenvolvidos a partir de leituras acríticas e de “segunda-mão” da obra kelseniana, que permitem ao jurista brasileiro extrair do seu trabalho preocupações outras que não aquelas atinentes à sistemática das regras jurídicas.          Não se quer pleitear aqui um abandono puro e simples da doutrina “pura” do direito, mas antes, a sua superação dialética (Aufhebung), através de sua incorporação em um modelo mais abrangente de ciência jurídica. Vale ressaltar que o próprio Kelsen, em escritos publicados postumamente, sob o título “Teoria Geral das Normas”, mostra-se capaz de realizar alterações e acréscimos à sua doutrina, tal como se apresenta na edição definitiva da Reine Rechtslehre (1960).

         Trata-se, na verdade, de prosseguir desenvolvendo e extraindo consequências inexploradas das teses fundamentais do positivismo normativista. Uma delas é a de que o Direito constitui-se em um ordenamento da conduta humana, o que é feito através de normas, as quais se pode identificar pelo fato de elas, no ordenamento, integrarem um sistema, cuja unidade é conferida pela referência última de todas elas a um mesmo fundamento de validade (v. Kelsen, Reine Rechtslehre. Reimp. da 2a ed. rev. e aum. Wien, 1967, n. 6, a, p. 32). O ordenamento jurídico, portanto, é formado por normas e condutas humanas; atos de vontade que estabelecem normas, de acordo com outras, preexistentes, e normas que conferem um sentido jurídico àqueles atos – conforme se enfatize um ou o outro, ter-se-á uma perspectiva estática ou dinâmica do sistema (Id. ib., passim).

         Não se refuta aqui o acerto dessas colocações. A insuficiência da teoria de Kelsen estaria no seu apego excessivo à perspectiva normativa, sendo a norma, segundo ele, o “prisma explicativo” (Deutungschema) da realidade jurídica, quando a conduta é que instaura as significações cristalizadas nas normas, e é a ela que se deve tomar em consideração para compreender, adequadamente, as modificações por que passa um sistema normativo, sem por isso deixar de ser o mesmo sistema.

         Utilizando o divulgado jargão semiótico, dir-se-ia que Kelsen cuidou predominantemente de questões relacionadas à sintaxe, deixando de lado aquelas atinentes à pragmática do discurso normativo. Não lhe passou despercebido, como importa salientar, a relação entre normas e valores, os quais, para ele, adquirem um sentido objetivo ao serem consagrados positivamente pelas primeiras. 167 Cf. id., n. 4, e, p. 20. Os seus escritos reunidos postumamente trazem uma contribuição valiosa para a distinção entre os tipos diferentes de normas a partir de sua estrutura lógica, a qual se reduziria mais apenas ao esquema “fato-tipo (Tatbestand) – conseqüência jurídica (Rechtsfolge): sanção”, próprio das chamadas “regras” (v. ob. ult. cit., cap. 59, n. II, b, p. 211 e s.).

         Ocorre que uma das características mais marcantes do pensamento jurídico contemporâneo, que se faz notar em autores como Josef Esser (Grundsatz und Norm in der richterlichen Forbildung des Privatrechts. Rechtsvergleichende Beiträge zur Rechtsquellen und Interpretationslehre, 2ª. ed. Tübingen: C.B. Mohr, 1964), Ronald Dworkin ( “Is Law a System of Rules?” In: Id., The Philosophy of Law. Oxford: University Press, 1977; Id. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1978; Id. A Matter of Principle. Cambridge: Harvard University Press, 1985), Robert Alexy (Theorie der Grundrechte, cit.) e, entre nós, Paulo Bonavides (Curso de Direito Constitucional. 4a ed. São Paulo: Malheiros, 1993) repousa precisamente na ênfase dada ao emprego de normas que não possuem a estrutura de regras, por serem princípios jurídicos, positivados no ordenamento jurídico, quer explicitamente – em geral, na constituição –, quer através de normas onde se manifestam claramente, para o tratamento dos problemas jurídicos. Com isso, dá-se por superado o formalismo do positivismo normativista, para o qual as normas do direito positivo se reduziriam à forma de normas, hoje consideradas “meras regras” (rules, Regeln) na teoria jurídica anglo-saxônica e germânica, isto é, normas que permitem realizar uma subsunção dos fatos por elas regulados (Sachverhalte), atribuindo a sanção cabível. Princípios, por sua vez, se encontram em um nível infinita ou incomensuravelmente superior de abstração, por não referirem-se a nenhum “fato-tipo”, mesmo abstrata e genericamente, sendo igualmente hierarquicamente superiores, dentro da compreensão do ordenamento jurídico como uma “pirâmide normativa” (Stufenbau), e se eles não permitem uma subsunção direta de fatos, isso se dá indiretamente, colocando regras sob o seu “raio de abrangência”. Ao contrário dessas, também, se verifica que os princípios podem se contradizer, sem que isso faça qualquer um deles perder a sua validade jurídica e ser derrogado. É exatamente numa situação em que há conflito entre princípios, ou entre eles e regras, que o princípio da proporcionalidade (em sentido estrito ou próprio) mostra sua grande significação pois pode ser usado como critério para solucionar da melhor forma o conflito, otimizando a medida em que se acata um e desatende o outro. Esse papel lhe cai muito bem pela circunstância de se tratar de um princípio extremamente formal e, a diferença dos demais, não haver um outro que seja o seu oposto em vigor, em um ordenamento jurídico digno desse nome. Daí a necessidade de se adequar o tradicional entendimento mecanicista, “newtoniano”, ainda predominante em Direito, à nova imagem do mundo surgida com a física relativista e quântica, no século XX, tal como preconizada por juristas como Laurence H. Tribe (The curvature of constitutional space: what lawyers can learn from modern physics. In: Harvard Law Review, vol. 103, n. 1, 1989, p. 1 ss., esp., p. 6-7) para entender, com esta última, que o princípio da proporcionalidade requer a “curvatura do espaço constitucional” e jurídico, a fim de perceber que a norma fundamental do topo da pirâmide normativa atua ali onde está o seu fundamento, que é a sua “base”, alterando-a, e também entender, considerando os princípios quânticos da indeterminação (Heisenberg) e complementaridade (Bohr), que esta norma fundamental, sendo o princípio da proporcionalidade, tanto é (ou pode ser) princípio como regra, possuindo uma estrutura, procedimental, que viabiliza a subsunção de situações jurídicas de colisão de princípios, sem com isso se tornar, propriamente uma regra, pois há de ser entendido, antes, husserlianamente, como o “princípio dos princípios”.

         As ideias desenvolvidas no presente trabalho não se confrontam diretamente com uma tal concepção, embora não se possa deixar de assinalar uma discrepância, que não é de se menosprezar, no que diz respeito ao caráter da interpretação realizada no âmbito da ciência jurídica. É certo que não se pode admitir, nesse terreno, qualquer pretensão a uma interpretação “certa”, isto é, verdadeira, verificável por sua correspondência a dados empíricos ou deduzidos de uma ordem objetiva e suprapositiva de valores. Ao mesmo tempo não se pode ir ao extremo oposto, atribuindo à hermenêutica jurídica apenas a tarefa de apontar os diversos significados possíveis de uma norma de uma constelação delas, pois cabe a ela também fundamentar a opção por um desses significados, com fatos e valores consagrados em normas e com a(s) norma(s) de maior grau que se puder relacionar em apoio.

         A compreensão do modo como se deve comportar pessoas, a qual, em última instância, é o que se pretende alcançar, implica, necessariamente, justificações normativas (cf. Apel, ob. ult. cit., p. 32 – 33), que terminam por se converter em dogmas. Importante, para a salvaguarda do estatuto científico da dogmática jurídica, é não transformá-la em instrumento de imunização desses dogmas à crítica e contra-argumentações racionais (ou “razoáveis”, já que não só fatos, mas também valores, estão envolvidos) – v. Hans Albert, Erkenntnis und Recht. Die Jurisprudenz im Lichte des Kritizismus. In: Id., Konstruktion und Kritik. Hamburg, 1972, p. 221 e s., esp. p. 222-223, e a crítica feita a esse trabalho por Eike von Savigny, Die Jurisprudenz im Schatten des Empirismus. In: “Jahrbuch fur Rechtssoziologie und Rechtstheorie”. Vol. II, 1972, p. 97 e s.

         O resultado do emprego de um paradigma valorativo, conforme sugerido no presente trabalho, é uma ciência jurídica dogmática, por não deixar de ter a normas como referência para solucionar problemas sociais, seu objeto, mas também crítica, verdadeiramente científico, uma vez pronta para ajudar na reformulação e renovação do sistema normativo utilizando os recursos disponíveis nesse mesmo sistema, isto é, seus princípios constitutivos e ordenadores, bem como os padrões valorativos que lhe são intrínsecos (a propósito, v. Werner Maihofer, Rechtstheorie als Basisdisziplin der Jurisprudenz. In: id. ib., p. 51 e s., esp. p. 74 – 75; Wolf Paul, Kritsche Rechtsdogmatik und Dogmatikkritik. In: Rechtstheorie. Ansätze zu einem kritischen Rechtsverständnis, Arthur Kaufmann (ed.), Karlsruhe: 1971, p. 53 e segs., esp. p. 63), a serviço de uma ciência sócio-emancipatória, portanto (nesse sentido, Apel, loc. ult. cit., p. 56). Uma atenção toda especial há de ser dedicada ao papel a ser desempenhado, então, pela doutrina e pela jurisprudência, tema de nosso próximo Boletim.

Extra-humanismo:

Do componente teojurígeno e mitopoético da formação do humano.

Willis Santiago Guerra Filho

Professor Titular do Centro de Ciências Jurídicas e Políticas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO). Professor Permanente no Programas de Estudos Pós-Graduados em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Bacharel em Direito e Livre Docente em Filosofia do Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC).  Doutor em Direito pela Universidade de Bielefeld (Alemanha). Doutor e Pós-Doutor em Filosofia pelo IFCS-UFRJ. Mestre em Direito, Doutor em Semiótica e Comunicação, Doutor em Psicologia Social/Política pela PUC-SP.

O weckt ihr Dichter! weckt sie von Schlummern auch,

Die jetzt noch schlafen, gebt die Gesetze, gebt

Uns Leben, siegt, Heröen! ihr nur

Habt der Eroberung Recht, wie Bacchus.

F. Hölderlin, An unsre grossen Dichter.

Oh, poetas, acordem! acorda-os do sono também,

Aqueles que ainda estão dormindo, deem as leis,

deem-nos vida, vençam, heróis!

Apenas vocês têm direito à conquista, como Baco ”.

F. Hölderlin, Aos nossos grandes poetas

            Urge desenvolver uma proposta teórica que seja também prática, logo, igualmente política, ético-política, visando recuperar a capacidade imaginativa, a mais própria do ser humano, como uma alternativa à crise existencial e epistemológica, epistemo-ecológica a nos ameaçar a sobrevivência planetária, transformado que fomos, pelos avanços tecnológicos, em agentes de uma nova era geológica, o “antropoceno”. Nela findaria o mundo assim como vinha sendo percebido pelos humanos de um modo geral, enquanto horizonte único e infinito de sua existência. Esse “desaparecimento do mundo” está diretamente relacionado com a forma de conhecimento e de organização econômica da vida social radicalmente outra, aparecida no e com o Ocidente. Eis que ela, de planetária, busca já se tornar interplanetária, seguindo um impulso de “sair do mundo”, negando-o, assim como aos que nele vivem sendo a ele mais apegados, enraizados, donde a contraposição destes como “terranos” aos que se veriam como exclusiva e excludentemente humanos, “donos do mundo”. O mundo, que antes se apresentava como habitat de um sem número de comunidades humanas, torna-se a sede – ao que parece provisória, pelo modo parasitário como assim é habitada – de uma sociedade única, a “sociedade mundial”, Weltgesellschaft (Luhmann). Eis que a presente proposta vem se apresentar como uma teoria extra-humanista construída em proximidade do direito, movida pelo intuito de resgatar um saber aplicado, próprio ao do direito, bem ao modo daqueles dos antigos, como também dos renascentistas, almejando um conhecimento verdadeiramente poético, antes de teorético e técnico, no aproximar-se das artes entendidas como o que quer que resulte da criatividade humana, aí incluídas tanto religiões como ciências, tornando-se cada vez mais liberto e libertador, ao modo da vivência mito-poética, trágico-literária, mântico-onírica.

Em texto intitulado “O Sagrado Selvagem”, publicado em obra homônima (Ed. Cia. Das Letras, 2006), o antropólogo francês Roger Bastide, outro dentre diversos que estiveram no Brasil pesquisando e lecionando, principia fazendo alusão ao dito de Nietzsche, sobre a morte de Deus, como sendo já praticamente o mesmo daquele que à época (o texto é oriundo de uma palestra proferida em 1973) se associava a Michel Foucault, sobre a morte do Homem, quando a voga estruturalista fazia eco a pronunciamentos como o de Heidegger, em sua célebre carta a Jean Beaufret, asseverando o despropósito e a impertinência do humanismo. Que o anúncio da morte de Deus (e da religião) correspondesse ao anúncio também da morte do Homem (e do humanismo), para Roger Bastide, seria “lógico, já que o homem só se constitui como homem através de sua relação com os Deuses”.

           E, de fato, é o que constatamos, se recorremos ao que nos ensina a antropologia, uma ciência, derivada da filosofia moderna – logo, pós-cristã, isto é, posterior e condicionada ao advento da subjetividade humana, referida ao Deus interiorizado e encarnado do cristianismo -, que tem como pressuposto fundamental a unidade do gênero humano, estudada, paradoxalmente, através da diversidade de manifestações dela, para sair em busca de regularidades incidindo sempre que estejamos diante dele, ou seja, de formas de se ser humano, como nós – ainda que se pareçam tão diversas.

Em todas as formas de organização social – e o humano só se manifesta e prospera em alguma delas – tem-se a presença do que para os seus componentes seria sagrado, índice de uma presença não-humana, a ser reverenciada, como divindade. Na esteira de René Girard, autor de “A Violência e o Sagrado”, tal como Michel Serres (em “O Incandescente” e, de uma outra perspectiva, Lévinas, em obra cujo título já indica a distinção proposta: “Do sagrado ao santo”), é preciso distinguir, no que é tido como divino e sagrado, a sacralidade e a santidade. O sacro é, literalmente, o excluído, o separado, mantido de fora do que é comum, profano – isto é, restrito aos que têm acesso ao lugar em que, secretamente, se pratica ritos iniciáticos -, e uma tal segregação pressupõe o emprego de violência, física ou simbólica, para que se verifique, bem como se mantenha. É um índice da presença de uma insanidade, ameaçadora, posto que pelo que se considera sagrado se está disposto a matar e morrer. O santo, a santidade, como a própria etimologia sugere, ao contrário, é decorrente da sanidade, de uma compreensão sã e salutar, salvadora, capaz de desativar os dispositivos mortíferos que agem, sobre e através de nós, humanos. Esta cura, porém, requer a prévia existência da doença, do mal, a serem desfeitos. A compreensão filosófica do e a partir do Direito, que por filosófica é universalista e, logo, humanista ou, mais precisamente, como aqui se caracterizará, “extra-humanista”, adiante esboçada, há de partir do entendimento da relação dele, por um lado, com esta violência, sacra, que é uma realidade, própria a nós humanos e de se ter como originária, originante do que somos, por encontrada sempre que se tem a presença de uma organização social humana, e de outro lado, com a paz, santa, idealmente almejada, na convivência com os que fazem parte de dita organização, bem como no interior de cada um e também externamente, nas relações com os que dela não fazem parte, mas, em geral, pertencem a alguma outra, onde podem haver concepções diversas sobre como e o que se há de respeitar – no limite, por ser sagrado, e deste limite, vela o Direito. Eis o que aqui apresentamos como o componente teojurígeno da formação do humano.

A proposta vai então no sentido de buscarmos uma compreensão do ser que somos, enquanto humanos, em sua correlação com o direito, entendido como o meio com que estabelecemos, com proibições e sanções – portanto, com ameaças de exercício da violência -, nosso relacionamento pacífico uns com os outros, tendo como garantia uma referência externa e superior, sobreposta aos que se conflitam, em si e entre si. Espera-se assim atingir, uma compreensão fundamental, essencial, assim do humano como também do direito, tendo em vista a necessidade que verificamos de fortalecer um tal entendimento, na atualidade, pelo grau de incerteza e complexidade atingidos tanto pelas formas jurídicas de associação humana, como pelo nosso próprio modo de ser.

Daí que se precisa buscar, por meio de uma regressão simplificadora, a origem produtora das alterações trazidas ao mundo por esse modo de ser tão peculiar que é o nosso, o humano, na expectativa de assim atingir uma melhor compreensão do que nos diga respeito mais proximamente, como é o caso do Direito. Não custa lembrar que a investigação não tem caráter histórico nem factual, visto que não se trata de responder a questões sobre ocasiões e causas do surgimento do ser humano e do Direito, uma vez que nossa preocupação é com a discussão, filosófica, do sentido de tais fenômenos, partindo do dado de que aí estão e em correlação, para indagar, antes, “o que são e por que são assim”, do que “desde quando e como são”. E se o que se busca é fazer sentido, o que se apresenta é o sentido encontrado, para a discussão dos interessados.

Para iniciar, precisamos a indicação de um caminho, a ser entendida, em termos mais precisos, no sentido em que Heidegger se referia à “formale Anzeige”, ou seja, “indicação formal”, recurso empregado no início de sua longa carreira filosófica, tomando de empréstimo e ampliando noção devida a seu Mestre, Edmund Husserl. Diante desta expressão o tradutor espanhol opta por termo equivalente ao nosso “anúncio” e o italiano, tal como o fizemos, por “indicação”, enquanto na literatura nacional se encontra também a tradução de Anzeige por “indício”, não havendo propriamente um erro nessas opções, pois na palavra original estão contidas essas outras, e não só: notificação, inclusive no sentido mesmo jurídico, policial, é também uma tradução possível. E se “anúncio” é mais literal, em termos semânticos, e nisso se encontra a um só tempo uma vantagem e uma desvantagem, “indício” preserva, como “indicação”, a mesma etimologia do original, com a desvantagem de, na primeira palavra aludida, se ter uma alusão ao indiciário, em matéria probatória, sendo nossa opção, também por isso, pela segunda. Com apoio em Friedrich-Wilhelm von Herrmann (em “A idéia de fenomenologia em Heidegger e Husserl”, Phainomenon. Revista de Fenomenologia, Lisboa: Curso de Filosofia da Universidade de Lisboa, n. 7, 2003, cap. III de Id., Hermeneutik und Reflexion, 2000), pode-se identificar no emprego da indicação formal, ainda que a noção seja oriunda de Husserl, o que caracterizaria a diferença da abordagem fenomenológica de cunho reflexivo, transcendental, propugnada por este último, e aquela de seu discípulo, de cunho hermenêutico, que permaneceria fenomenológica ao compartilhar o “princípio dos princípios”, de “voltar às coisas mesmas”, livres dos modos como elas são conceitual ou preconceituosamente capturadas, seja por teorias, científicas ou filosóficas, seja pelo senso comum, respectivamente. Em Husserl, ter-se-ia grosso modo, um constante “voltar-se para dentro”, para a consciência, transcendental, a fim de fazer essa experiência de como seriam, ou se dariam, as “coisas mesmas”, enquanto em Heidegger ter-se-ia uma abertura para captá-las na experiência existencial, fora (eks), a caminho (unterwegs), servindo-se para isso das referidas indicações, “marcas no caminho” (Wegmarken), que vai se fazendo, muitas vezes desobstruindo, pela desconstrução (Abbau) dos que já se instalaram, evitando nosso acesso à “coisa”, mesma. Knut Martin Stünkel  em artigo muito elucidativo (“Metaschematismus und formale Anzeige: über ein biblisch-paulinisches Rüstzeug des Denkens bei Johann Georg Hamann und Martin Heidegger”, Neue Zeitschrift für systematische Theologie und Religionsphilosophie, vol. 47, n^o 3,  2005,  pp. 259 – 287), demonstra, a propósito desta concepção de indicação formal, sua origem na teologia paulina, na noção de metaschematismo, assim como em proposta, anterior à de Heidegger e congenial, devida a Hamann, evidenciando como referências bíblicas sempre podem ser enriquecedoras para a reflexão filosófica, especialmente em se tratando de um pensador, como Heidegger, que justamente iniciou seu percurso acadêmico na teologia.

A primeira indicação ou “pista” a ser seguida, aqui fornecida a título de mera sugestão, sobre um modo de ser do humano, ou como nele podemos perceber, fenomenologicamente, e com uma conotação claramente jurídica, é a de que o ser humano é o ser responsável. Com essa indicação marca-se bem a sua – aliás, nossa – diferença em relação a seres que nos são tão próximos, como são os animais. O ser animal reage, ao invés de responder, donde não lhes podermos atribuir responsabilidade por seus atos, embora seja comum que lhes infrinjamos punições, praticando uma espécie de “imputação objetiva”, para coibir ações suas que repudiamos. Essa nossa característica embrica-se inextrincavelmente com aquela outra, a liberdade, pois se nossas ações não são meras reações é porque são praticadas de um modo – por vezes mais, outras vezes menos – deliberado, sendo essa faculdade deliberativa própria de um ser reflexivo, devotado ao pensamento. Aqui cabe destacar a relação que guarda a responsabilidade-liberdade em que habita o ser humano com a sua natureza extraordinária. E extraordinário entendido primeiramente de maneira neutra, literal, como o que está fora de ordem, sendo isso assombroso, tanto no sentido de terrificante, pois é assustador ter a consciência de que dependemos de nossas deliberações para termos êxito na “luta pela existência”, como também no sentido positivo, de ser maravilhoso, tomar consciência da existência. Daí podermos concluir que, também literalmente, só o ser humano existe, por estar (“sistere”) fora (“ex”) de uma ordem natural, em que os outros seres simplesmente estão, por ser onde sobrevivem, mas não vivem nem morrem, propriamente, apenas começam e terminam, por não se saberem mortais. Acometidos dessa solidão existencial, uma resposta tipicamente humana está em supor a existência ainda maior de outros seres, míticos, divinos, que no animismo, tão comum entre os povos primevos, tribais, são associados a animais, em quem, sob esse aspecto, se reconhece uma superioridade em relação aos humanos, ao se mostrarem seguros de si, de seu ser. De fato, não é nada fácil lidar com a instabilidade de ser que é própria do ser humano, o ser que, a rigor, não é, não tem um ser, fixo, donde se explica a criação de uma ordenação humana para nos fixar o ser, assujeitando-nos, tornando-nos o sujeito que somos, sendo semelhantes ao(s) que nos cria(m), pela fala que nos transmitem e nos permite construir o mundo em que habitamos, assim econômica como eticamente.

Eis o caráter extraordinário da vida humana, dotada de subjetividade (espírito, mente, consciência ou como se queira denominá-la), na qual se revelam ideias a respeito do universo “lá fora”, bem como sobre a (ou as) divindade(s) que nos transcende(m), como ainda, reflexivamente, sobre si mesma, em si e em outros. Tal extra-ordinariedade, o extra do humano (donde extra-humanismo), é que nos atribui, propriamente, a responsabilidade, no sentido de que podemos assumi-la ou não, pela liberdade co(r)respondente, imanente deste modo de ser que somos. De antemão, no entanto, assombra-nos a possibilidade de estarmos pondo a perder uma oportunidade absolutamente excepcional – e isso, tanto individual como coletivamente, em escala mundial, inclusive – quando nos conduzimos sem sequer nos preocuparmos com o significado que pode ter isso de sermos dotados de consciência e da correlata reponsabili(ber)dade.

            Referimos, assim, ao que entendemos ser a relação co-institutiva entre o direito e o humano, a configurar esse novo humanismo, que também é uma nova concepção jurídica, que entendemos, portanto, como um “teojushumanismo”,  o “extra-humanismo”, acima referido. Aqui do que se trata é de verificar em que medida um componente jurídico está presente para fixar, em uma ordem, tudo o que cria esse ser criador que somos os humanos, criados de divindades que cremos criar-nos, a começar pela própria linguagem, sem a qual nada disso haveria, a qual se origina necessariamente revestida de formalidades, segundo nos propõe Rossenstock-Huessy, em sua obra sobre a origem da linguagem, assim intitulada. E isso já por exigir um contexto adequado para que surja, que há de se conceber como devocional, reverente, ritualístico, mimético, por mítico-religioso. Em um tal contexto é que, por razões fáceis de se perceber, inserir-se-ia, para se manter e superar as adversidades, o ser que se extravia da ordem natural, buscando reencontrar-se, pensando reencontrá-la, criando, sem se dar conta, outras ordens, “co-naturais”, animistas, ou sobrenaturais, transcendentes, na qual somos criaturas, “creaturas”,para usar grafia arcaica, mais significativa. 

            Assim, o direito compõe a argamassa que cimenta nossas relações uns com os outros, através da linguagem, em que ele se expressa e ajuda a fixar, sendo que nessa composição também se faz necessário o fluido da religião, entendida muito simplesmente, de maneira indissociável das práticas mágicas, com seus mitos e sua encenação, os ritos, como o faz Marcel Mauss (cf., vg. “Oeuvres”, vol. 2, p. 647), enquanto um conjunto de crenças, cristalizadas em dogmas, dogmas estes que também podem se revestir de conotação jurídica, donde ser na teologia e na jurisprudência, entendida como a ciência jurídica em sentido estrito, onde se verifica a permanência de uma estrutura dogmática de conhecimento, ou seja, de uma especulação racional sobre tais dogmas. O novo humanismo que é o teojushumanismo, sendo um extra-humanismo assim se apresenta ciente de que não poderá, portanto, incorrer em equívocos típicos dos puros humanismos, ao elegerem o homem e suas capacidades como a medida com a qual se avaliaria tudo o que nos diz respeito, tanto no campo do conhecimento, da teoria, em que imperariam as ciências, como naquele da ação, da prática, em que uma moral universalista e laica haveria de pautar nossa conduta, com pouca consideração para com situações particulares, singulares, e também para com as crenças que nos constituem, mesmo que sejam crenças ateístas.

            Direito, magia e religião, portanto, estabelecem uma relação de simbiose, presente quando de sua afirmação pioneira pelo romano Cícero, e retomada no Renascimento, a qual se pretendeu romper, com o humanismo da modernidade, eivado de formalismo, sem se perceber que o lugar deixado vazio, ao lado do Direito, termina sendo ocupado por o que se vai chamar então de ideologia, para designar esse conjunto de crenças, em amparadas em especulações racionais que não mais se apresentam como teológicas ou metafísicas, por não mais serem tidas como crenças, e sim como conhecimentos científicos, de acordo com o credo positivista. E no entanto, mesmo nesse contexto de desmistificação de tudo, inclusive da relação entre Direito e religião – sem que na época, em geral, se percebesse o quanto se devia, para que se chegasse a tal ponto, ao desenvolvimento da religiosidade judaico-cristã -, chama a atenção um posicionamento como aquele de Jean-Marie Guyau (1854 – 1888), em sua “Crítica da Ideia de Sanção” (trad. Regina Schöpke et al,  SP: Martins Fontes, 2007), de 1883, pela consciência demonstrada do caráter inextrincável daquela relação, entre Direito, magia e religião.

Para ele, em se tratando das sanções religiosas (p. 27 da ed. cit.), tem-se o exemplo mais próprio de sanção, palavra que etimologicamente remete à consagração, ao que é sagrado, e também à santificação, ao santo, devendo remeter, de acordo com a ideia que para ele então se fazia da santidade, tida como divindade ideal, a uma espécie de renúncia, de desprendimento supremo, donde só se poder explicar a violência contida nas sanções, religiosas ou não, em se fazendo, como propusemos no início, sua referência ao sagrado – essas colocações vêm iluminadas em um conjunto de obras recentes, de inspiração assumidamente foucaultiana, da lavra do filósofo italiano Giorgio Agamben, retomando a figura do homo sacer, do direito penal romano, como um modelo para se pensar a situação em que nos encontramos nas atuais sociedades, em que o poder se exerce de maneira biopolítica, ou seja, cada vez mais sobre o que denomina vida nua (no que se pode ver uma alusão à “vida fática” do Dasein heideggeriano, cheia de consequências, como se pretende demonstrar no momento próprio, ao longo da pesquisa aqui proposta), a qual se pode entender como a vida do ser humano em quem não mais se reconhece uma pessoa, com a dignidade que lhe é própria. As religiões, assim como o Direito e magia, enquanto impõem certa regra de conduta, a obediência a certos ritos e a fé em determinados dogmas, têm todas a necessidades de uma sanção para confirmar seus preceitos.  Todas elas, para Guyau (v. id. ib., p. 77 ss.), são unânimes ao invocar a sanção mais temível que se possa imaginar, isto é, elas prometem castigos eternos e fazem ameaças que ultrapassam aquilo que a imaginação do homem mais furioso pode sonhar em infligir a seu mais mortal inimigo.  Nesse, como em muitos outros pontos, as religiões, segundo ele, estariam em pleno desacordo com o espírito dos “tempos modernos”, mas considera estranho pensar que ainda são seguidas por multidões, inclusive de filósofos, ainda imaginando Deus como a mais terrível das potências, a concluir daí que, quando está irritado, ele deve infligir o mais terrível dos castigos. Desconsidera-se, assim, que Deus, esse supremo ideal, deveria ser simplesmente incapaz de fazer mal a alguém e, com ainda mais razão, de devolver o mal pelo mal. Precisamente por se conceber Deus onipotente – em sintonia com uma linhagem de pensamento que deriva da teologia metafísica tardo-medieval de franciscanos como Duns Scot e Guilherme de Ockham, a já então chamada via moderna, que repercute em filósofos tidos como maximamente modernos, a exemplo de Leibniz e Kant -, portantocomo o máximo de potência, Ele só poderia infligir o mínimo de dor; isso porque, quanto maior é a força de que se dispõe, menos se tem necessidade de despendê-la para obter determinado efeito (princípio da economia ou parcimônia, também conhecido como “navalha de Ockham”). Como, além disso, vê-se n´Ele a suprema bondade, é impossível imaginá-Lo infligindo até mesmo esse mínimo de dor. É preciso que o pai celestial ao menos tenha, sobre os pais deste mundo, a superioridade de não açoitar seus filhos. Enfim, como Ele é, hipoteticamente, a soberana inteligência, por onisciente, não podemos acreditar que faça nada sem razão (princípio da razão suficiente, de Leibniz); ora, por que razão Ele faria sofrer inutilmente um culpado, já que isso não pode alterar o que foi feito, o passado? E, de todo modo, o ocorrido não se deu com a Sua concordância? Deus está acima de qualquer ultraje e não precisa se defender, não deve nada a ninguém (nullius debitor est) e Ele não tem, portanto, de ferir. Daí se entende a afirmação de Slavoj Žižek, em seu grande livro sobre Hegel, “Menos que Nada”, de que o primeiro mandamento, “Não Matarás”, tem como primeiro destinatário o próprio Deus.

Ou Deus, essa lei viva, é a onipotência, e então não podemos verdadeiramente ofendê-Lo, mas ele também não nos deve punir, ou então nós podemos alguma coisa contra Ele, e Ele não é a onipotência, não é absoluto, não é (esse) Deus. “No fundo, mesmo na moral kantiana, a sanção é apenas um expediente supremo para justificar racional e materialmente a lei formal de sacrifício, a lei moral. Acrescenta-se a sanção à lei para legitimá-la” (Guyau, ob. cit., pp.  89 e 90). Caso se queira encerrar a escalada de violência que vem se mostrando ser a da humanidade, desde as formas primevas de organização social, ainda hoje existentes, coibindo as ações por meio da sanção sacrificial, originalmente voltada para – e devotada a – satisfazer divindades em quem projetamos o ódio que nos é próprio, até aquelas de natureza propriamente penal, das sociedades que se auto-representam como modernas, ter-se-ia que retribuir o mal com o bem, com o amor, fraterno, como apregoa Guyau em texto que resume suas ideias sobre o assunto, significativamente intitulado “Sanção de amor e de fraternidade” (ib., pp. 82 ss.). Ora, embora ele apenas insinue, talvez para não despertar o desagrado de seus pares, em época de secularização já avançada, de descrédito do que se pudesse considerar religioso, não seria essa justamente a proposta do cristianismo? E se não, que seja a do teojushumanismo, de que tanto estaríamos necessitando, para atravessar esta época já qualificada como sendo de pós-secularização, quadra tremendamente ameaçadora de nossa existência, individual e coletiva, que também é plena de possibilidades a serem detectadas e devidamente exploradas. Ao mesmo tempo, vale ressaltar, que sendo ainda jurígeno, não há de ser, contudo, presa do formalismo jurisdicista, por ser humanista, extra-humanista, privilegiando, assim, o destinatário do Direito, que somos nós, os que também o fazemos, em detrimento de formas normativas que mais nos aprisionam do que, propriamente, promovem, como deveria o Direito.

            Há de se recordar, assim, a origem violenta de toda proibição, tanto sagrada, como jurídica, que garante a vida em sociedade, sustentada pelo enfrentamento da morte. O incremento da violência na sociedade “pós-moderna” não poderá ser contida pelo reforço da proibição jurídica, mas antes por uma consideração das consequências psicológicas e sociais da secularização defendida pela ideologia oficial, como apontam trabalhos de G. Balandier (“Antropologia e crítica da modernidade”, in: id., Antropo-lógicas, São Paulo: Cultrix/EDUSP, 1976, p. 258 s.) e G. Marramao(Poder e Secularização, São Paulo: EDUNESP, 1995), donde se verificar uma re-sacralização crescente das relações fora das instituições religiosas, ou seja, em seitas ou “tribos” (Maffesoli). Seja como for, fica registrada a origem violenta de toda proibição, tanto sagrada, como jurídica, que garante nossa vida em sociedade, sustentada pelo enfrentamento da morte, ou, na fórmula consagrada por Roger Caillois (El Hombre y lo Sagrado, 2^ª ed., México: Fondo de Cultura Económica, 1996 [1939]: cap. V, p. 147 ss.), condição da vida e porta para a morte.

Em épocas passadas, a comunidade se mantinha íntegra pela referência a uma origem comum, sacramentada por mitologias, religiões ou mesmo, mais recentemente, por mundividências filosóficas. No presente, o predomínio do pensamento científico e o correlato processo de “desencantamento” do mundo, ao qual se refere Max Weber, minam as bases sobre as quais tradicionalmente se ergueram as diversas ordens normativas. A construção de novas bases pressupõe uma recuperação de nossa capacidade criativa de ficções justificadoras da existência e da co-existência, ao mesmo tempo em que estejamos cientes do caráter ficcional desse empreendimento, cujo resultado é a afirmação de valores. Para isso, vamos precisar de uma aproximação entre as mais diversas formas de criações desenvolvidas pelo engenho humano, entendidas assim como diferentes formas poéticas, a saber, para além da literatura propriamente dita, as artes, mitologias, religiões, filosofias e mesmo as ciências, bem como aquela dentre elas que nos sanciona mais severamente, do ponto de vista social, a conduta, a saber, o direito. Caberá ao Direito, num tal contexto, solidificar essa invenção ou ficção coletiva, criando e estabelecendo valores, impondo-os mesmo, em busca de garantir as condições de manutenção da vida em comum, a vida humana.

O Direito é visto, geralmente, como um mero instrumento técnico, de controle do comportamento, da conduta humana, sem concebê-lo também como tendo o ônus de se justificar, de fundamentar o que apresenta como válido, para além da simples referência a normas postas, porque é uma visão tecnicista do direito a que predomina. É preciso, então, implicar mais o sujeito encarregado da interpretação e aplicação das normas nesse processo, com sua vivência do drama que tem diante de si. A orientação que hoje, pelo Direito, se fornece, para a conduta, em sociedades como a nossa, fundamenta-se no simples fato de se fazer normas supostamente obedecendo a outras normas, que já existem. Isso na medida em que nós numa sociedade como a nossa, de uma maneira digamos assim, bastante extraordinária na história da humanidade, não temos mais um vínculo estabelecido entre nós a partir de algo como a religião, tal como em geral tem se observado ao longo da história, no passado, e ainda hoje no presente, em sociedades ainda existentes e que se organizam de um determinado modo, que justamente não é o modo das sociedades como aquelas marcadas pela civilização ocidental do atual momento de sua história, em que se verificou a ruptura do vínculo tradicional entre o direito e uma esfera transcendente que o justifique. Esta esfera justificadora, por definição, há de ser transcendente, estar além (ou aquém) do que por ela se justifica, e neste sentido, logo pensamos, ser também de uma natureza religiosa, mas que pode não sê-lo. Tanto é assim que, por exemplo, no nosso passado, ou no passado desta civilização dita ocidental, o mais recuado, no seu passado greco-romano, esta instância transcendente foi a política, propriamente dita, enquanto a crença na superioridade da cidade, de cidades inicialmente gregas e, depois,  Roma; e na outra vertente, formadora desta civilização, na vertente judaico-cristã, a justificativa estava na transcendência, aí sim, da própria divindade: monoteísta, única, do Deus único, criador do universo, do homem e, portanto, das suas leis fundamentais também expressas muito bem no decálogo, nas dez normas dos dez mandamentos, dos decalogoi (δεκάλογοι), dos dez ditos transmitidos na tradição judaica através de Moisés e supostamente enviados por Deus. Então é curioso que nós terminamos produzindo na Modernidade a ruptura destes vínculos do Direito com qualquer forma de transcendência, seja em termos estritamente religiosos ou em termos teológico-políticos. O Direito está, digamos assim, tendo que se impor pelas suas próprias razões e a gente não pode considerar satisfatório que a estas razões não se acrescente alguma forma de convicção emanada daquilo que nós entendemos se precisa prestar mais atenção atualmente, que é o próprio sentimento ou a sensibilidade dos que estarão sujeitos a estas ordenações, para que estas ordenações não sejam percebida e, de fato, implementadas de uma maneira que desconsidera a dignidade própria destes sujeitos. E é aí que entendo tenhamos que desenvolver uma abordagem poética do Direito.

A Poética é uma disciplina filosófica que remonta a Aristóteles, em seu Tratado da Poética, portanto deste que é um dos autores do cânone filosófico padrão do pensamento ocidental, sendo que desta obra o que restou foi sobretudo a teorização sobre a tragédia. Penso que aí nós temos realmente uma chave para ser utilizada também para reavaliar o pensamento teórico, como um todo e, claro, igualmente do campo do Direito, considerando aquela faculdade um tanto quanto desprezada tradicionalmente, que é a faculdade da imaginação. E em sendo, portanto, o Direito tido como uma criação, tal como é próprio da nossa tradição, ou desta tradição que se tornou mundial, a tradição ocidental, naquilo que ela remonta também a sua outra vertente, além da grega ou greco-romana, que é a vertente judaico-cristã, aí nós temos a possibilidade justamente de uma concepção “creacional” do direito, do direito como um produto de uma criação que, se num primeiro momento, é tido como de origem divina, atualmente, ou, ao longo de um processo histórico, cortou ou perdeu este vínculo com esta origem, assentando-se no próprio homem a fonte criadora, produtora do direito. Ora, então o direito é “poiético” (em grego, poiesis, produção inovadora, por oposição complementar a techné, a técnica, pela qual no máximo se aperfeiçoa o que já está dado) e, com o aumento da complexidade, tanto sua como também, correlativa e mutuamente, do meio social em que se insere, diria o saudoso mestre do período de estudos de doutorado na Alemanha, em Bielefeld, Niklas Luhmann, torna-se “autopoiético”. Ele se nos aparece, assim, como o resultado do emprego de um saber e de um poder de criação do homem e, não apenas de mera reprodução, como seria o saber da mera práxis, da técnica e da prática. Então é uma técnica-poética, diríamos, em termos gregos (téchné poietiké). Porque nós sabemos que, infelizmente, em Roma a técnica e a arte se confundiram e se misturaram, inclusive numa palavra única que é ars, “arte”, e o direito terminou sendo associado mais ao aspecto técnico como ainda hoje o é, e menos a este aspecto, que eu diria ser o aspecto original, e aqui podemos reivindicar Vico, Giambatista Vico como um dos pensadores que são tutelares, que são afiançadores desta ideia, quando remete à obra de legisladores, inspirados como artistas, a produção do direito em suas origens mitológicas. Ora, o que é um mito senão uma criação artística com este conteúdo, com esta conotação também religiosa, sobretudo a partir de um certo momento, com a influência maior da escrita – eu sou dos que privilegia a etimologia da palavra religio proposta por Cícero, de relegere, ou seja, reler, observando criteriosamente, doutrina previamente estabelecida por escrito.

Entendemos que, no espírito mesmo do pensamento viquiano, das recorrências, dos corsi e ricorsi, é preciso que se retorne mais uma vez a Vico e aos que, tanto antes, como depois dele, postularam uma defesa da racionalidade contemplando o solo mesmo de onde ela brota, o húmus da cultura donde emerge o humano: a capacidade simbolizadora presente na linguagem, em suas mais diversas formas (sendo o direito uma delas), enquanto produtora (e produto) do esforço de produção de um sentido para a existência desse ser em aberto, livre, que somos.

            Para VICO, os primeiros poetas foram teólogos que com a sua teologia estabeleceram os fundamentos da organização política, inicialmente republicana, expressando-se através de “imagines humanae maiorum”, antes que por conceitos, como se faz em teologia natural ou racional (cf. VICO, “Sinopsi del diritto universale”, in: Id.,  Il diritto universale, a curadi Fausto Nicolini, Bari: Laterza, 1936, pp. 6, 7, 10 e 17). Daí ser para ele a poética uma sabedoria (sapientia), a se diferençar tanto das ciências, como a matemática, enquanto um emprego da razão com finalidade demonstrativa, como das “técnicas” (ars), de natureza preceptiva – e também daquelas disciplinas que, segundo ele, são em parte demonstrativas e em parte preceptivas, dando como exemplo a Medicina e o Direito, e preceptivas em um sentido mais amplo do que elas, que seria a retórica (oratoria) ou uma do que uma outra disciplina, que denomina imperatoria, designação que aponta para algo assim como o que outros chamariam “arte de governar”, pois aquelas prescrevem na forma do aconselhamento (consilia) combinado com demonstrações, enquanto esta últimas combinam os conselhos (consilia) com os preceitos propriamente ditos (praeceptis). Merece transcrição integral as passagens concernentes, nomeadamente, os “capítulos” (capita) XXXVI e XXXVII do Livro primeiro da obra acima referida, “O Direito Universal”, intitulado “De uno universi iuris principio et fine uno”, in: loc ult. cit, p. 50: “CAPUT XXXVI – DE VIRTUTE: Ab hac vi veri, quae est humana ratio, virtus existit et appellatur. CAPUT XXXVII [VIRTUS DIANOETICA ET VIRTUS ETHICA] – Virtus dianoetica: scientia, ars, sapientia.: Vis veri, quae errorem vincit, est virtus dianoetica, seu virtus cognitionis. Quae, si tota demonstratione constat, est scientia, ut mathesis; si tota praeceptis, est ars, ut grammatica, frenaria; si partim demonstratione partim consilio, ut medicina, iurisprudentia, vel partim praeceptis partim consilio, ut imperatória,oratória, poética, proprie ‘sapientia’ est appellanada”.

Em Vico, o direito natural seria o direito universal, próximo da linguagem igualmente natural e universal, criado pelo homem poeticamente criador, criando-se, como criança, sendo ambos, a linguagem e o direito, o resultado da criação de imagens por seres com corpos desejantes, desejando expressar-se. Só assim o real poderá ser racional e vice-versa, como postulara, já embriagado de historicismo, Hegel – e “virado de ponta-cabeça”, como propõe Marx, não fica nada bem para quem estiver de ressaca do hegelianismo generalizado em que vivemos, intelectualmente, como se nota na obra “Direito Natural e Dignidade Humana” deste grande utopista contemporâneo que foi Ernst Bloch.

            Retornemos então a Vico, para assim irmos refazendo, de maneira poética, a nós e para isso também ao Direito, agora liberto do formalismo positivista que o estiola, minando assim os fundamentos mesmo de nossa sustentação humanamente aceitável num mundo cada vez mais exaurido pelo sem sentido da técnica e do tecnicismo.

Do que faz falta, então, concluindo, é de promover uma (re)aproximação da teoria a um modo antes poético, do que científico e mesmo filosófico (ou religioso), de desenvolver a reflexão e sua exposição. Com isso não se pretende invalidar os esforços que em geral fazem os estudiosos de filosofia, quando se dedicam à exegese do que escreveram os filósofos, normalmente aqueles do passado e, em raros casos, alguns poucos contemporâneos, que ousaram, ou ainda ousam, elaborar um pensamento (mais) próprio. “Próprio”, aqui, entenda-se no duplo sentido da palavra, em que este pensamento tanto aparece como original, originário do próprio sujeito, como apropriado ao que se pode considerar assunto da filosofia. Ocorre que, no modo de ver aqui proposto, realizar um trabalho teórico que mais se aproxima de parâmetros científicos, sejam das ciências humanas, sejam de ciências naturais ou formais, como se dá, comumente, no âmbito da filosofia de corte analítico, entendemos que significa desviar-se do que mais direta e imediatamente interessa tratar em filosofia, desviando-se para um caminho técnico, no qual se exaure o modo mais originário de questionamento filosófico, que é metafísico ou, como preferimos, “archôntico”, enquanto imanente, e escatológico, quando aberto ao transcendente, à discussão do sentido da existência e de si, ou seja da vida e da morte, bem como dos demais e do próprio mundo, tal como normalmente é feito pelo simbolismo “mitopoético” de religiões e artes em geral. De certa maneira, estaremos assim retomando uma perspectiva suscitada ainda na passagem do séc. XIX para o seguinte pelo filósofo cearense Raymundo de Farias Brito – para muitos, se não o único, o primeiro filósofo autenticamente brasileiro -, que entendia deveriam filosofia, ciência e poesia fundirem-se em uma só, enquanto princípio ativo (e regenerador) do pensamento, dirigindo-o, respectivamente, para o bem, o verdadeiro e o belo (cf. Finalidade do Mundo, vol. I – “A Filosofia como Atividade Permanente do Espírito Humano”, publicado originalmente na Cidade de Fortaleza, em 1895  -, 2^a. ed., Instituto Nacional do Livro, Rio de Janeiro, 1957, p. 128).

Então, a presente proposta é no sentido de pensarmos a nós mesmos nessa nossa correlação com o elemento teojurígeno e ao Direito, novamente, dessa maneira em que ele se associa a componentes essencialmente humanos, que são aqueles de ordem poética, ficcional, mítico, religioso, todos eles presentes na encenação teatral. Como afirmava Augusto Boal, somos teatro. Vivemos encenando e o que se passa na consciência, como também no inconsciente, nos sonhos, é também encenação, representação. Daí que interessa particularmente ampliar a compreensão do Direito indexando-o à literatura, ao teatro, à filosofia, mitologias e religiões, a partir de leituras de obras como a de Kafka, abrangente de todas essas dimensões, como também em tragédias como “Antígona”.

A Tendência Contemporânea a uma Procedimentalização do Direito e sua Dimensão Processual.

Willis Santiago Guerra Filho*

         Dando continuidade ao que temos desenvolvido, começando por indicar uma nova forma de conceber a Constituição – e, logo, também o próprio Direito que nela se esteia –, centrada na ideia de processo, parece oportuno aludir à concepção, devida ao jusfilósofo frankfurtiano Rudolf Wiethölter, segundo a qual o Direito, em seu estágio presente de desenvolvimento nas chamadas sociedades pós-industriais, ou seja, no que se pode também caracterizar como pós-modernidade, ingressa numa fase de incremento da necessidade de procedimentalização (Prozeduralisierung) em seu modo de manifestar-se. Nela se consumaria a superação dialética (Aufhebung) dos dois períodos imediatamente anteriores e iniciais da sociedade civil moderna, os quais foram definidos, na teoria sociológica de Max Weber, pela tendência à formalização, do primeiro, e materialização, no segundo, que predomina no Direito moderno. Isso significa que, no momento em que se tratava de pôr um fim a formas de dominação feudais e absolutistas, tem-se como função jurídica principal a garantia formal do respeito à posição social dos indivíduos e sua possibilidade de livre atuação. Em seguida, dá-se a falência desse modelo político, pela sua incapacidade de suprir reclamos básicos da coletividade, o que leva ao uso do Direito para materializar certas exigências sociais, realizando concretamente a igualdade básica de posições dos indivíduos, antes apenas (pressu)posta formalmente em lei. Porém, assim como o controle realizado naquele momento inicial através de uma intervenção jurídica pontual, mínima, acarretou danos sociais insuportáveis, também a administração constante e ubíqua dos diversos setores da vida em sociedade, levada a cabo para cumprir o programa político que se oferecia como alternativa, resultou em sacrifício abominável de prerrogativas dos indivíduos, antes garantidas, ainda que mínima e formalmente. Transpondo os termos do dilema com que, então, nos deparamos, para o plano do direito constitucional, tem-se como resultado o aparecimento de uma tensão entre aqueles direitos fundamentais que se pode chamar tradicionais, voltados para a proteção de uma esfera de liberdades civis dos indivíduos, e, de outro lado, os direitos fundamentais previstos para assegurar a concretização dos objetivos da coletividade. A decisão sobre qual dos dois haverá de prevalecer não é possível ser tomada antes de verificada as situações em que se conflitam, do que decorre a inadequação de normas gerais e abstratas para regulá-las. O que se precisa – e se pode –, então, fazer, é estabelecer procedimentos para que se chegue a essas decisões, procedimentos esses que, naturalmente, deverão ser dotados de determinadas características para cumprir a função sócio-política que assumem nesse contexto.

         A adoção de um procedimento para tomar decisões favorece o acatamento e aceitação do decidido tanto daqueles que dele participam, segundo a conhecida tese luhmanniana da “legitimidade pelo procedimento”, como pelos outros ausentes, desde que não se “feche” a questão, deixando-a em aberto para ser decidida diferentemente no futuro ou em situações diversas. É, portanto, de fundamental importância, ao se estruturar um procedimento, que ele permita a integração do maior número possível de pontos de vista da questão a ser decidida, e também que a decisão alcançada possa vir a sofrer modificações, diante da experiência adquirida ao aplicá-la. Eis como assim somos projetados diretamente na dimensão processual do direito.

         Quando se fala em dimensão processual da constituição introduz-se uma distinção que, como sempre, tem dois lados. Em um dos lados, situa-se aquilo que há de processual nos direitos fundamentais, que são os seus aspectos garantísticos, onde se tem direitos, de natureza processual, que são direitos, material ou formalmente, fundamentais. Um catálogo deles foi possível recolher em palestra que proferida a nosso convite no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, em princípio da década de 1990, pelo Prof. Dr. Wolfgang Grunsky, Prof. Emérito da Universidade de Bielefeld, nosso orientador ali no doutorado em ciência jurídica:

1o) Garantia da existência de independência dos juízes para proferirem suas decisões – o que pode vir a ser incrementado com alguma forma de controle externo.

2o) Garantia de acesso à justiça, que não se esgota com a simples previsão do direito (individual) de ação, mas exige também uma efetividade social da prestação de tutela judicial, compensando aqueles mais desfavorecidos e atendendo a reclamos de celeridade, pelo desenvolvimento do processo cautelar e outras técnicas de elaboração judicial.

3o) Garantia de tutela judicial para todas as posições jurídicas subjetivas, através tanto de um processo de conhecimento como de um processo de execução aptos a induzirem o adimplemento específico de obrigações fungíveis e infungíveis.

4o) Garantia do devido processo legal, com previsão do juiz natural, do contraditório, da ampla defesa, da oralidade e publicidade nos procedimentos.

5o) Garantia de arbitragem privada, logo, também chamados “meios alternativos de solução de conflitos sociais” de um modo geral.

         Para bem entender o significado da caracterização desses princípios processuais como princípios constitucionais e como direitos fundamentais examinemos mais de perto dois deles. Pelos motivos explicitados em seguida, tomemos o princípio do contraditório e o direito de ação.

         Primeiramente, lembremos que há na mais recente doutrina italiana, posição sobre a natureza jurídica do processo, desenvolvida pelos professores da Universidade de Roma N. Picardi e E. Fazzalari, segundo a qual o processo nada mais seria que um procedimento caracterizado pela presença do contraditório, isto é, no qual necessariamente deve-se buscar a participação daqueles, cuja esfera jurídica pode vir a ser atingida pelo ato final desse procedimento. A propósito, veja-se, por exemplo, Fazzalari, Istituzioni di diritto processuale, 4a ed. Pádua: 1986, p. 77 e s.

         Em consonância com essa noção, temos o inc. LV do art. 5o da nossa Constituição, ao determinar a observação do contraditório em todo processo judicial e administrativo. Daí podermos afirmar que não há processo sem respeito efetivo do contraditório, o que nos faz associar o princípio a um princípio informativo do processo, precisamente aquele político, que garante a plenitude do acesso ao Judiciário. Importante, também, é perceber no princípio do contraditório mais do que um princípio (objetivo) de organização do processo, judicial ou administrativo – e, logo, um princípio de organização de um instrumento de atuação do Estado, ou seja, um princípio de organização do Estado. Trata-se de um verdadeiro direito fundamental processual, donde se poder falar, com propriedade, em direito ao contraditório, ou Anspruch auf rechtliches Gehör, como se faz na Alemanha. Sobre o tema, há copiosa literatura neste país, bastando referir, também para maiores indicações, Waldner, Der Anspruch auf rechtliches Gehör, Colônia/Berlim/Bonn/Munique, 1989; e Willis S. Guerra Filho, Die notwendige Streitgenossenschaft und die Gewährung des rechtlichen Gehörs Drittbetroffener bei Statusurteilen, Bielefeld, 1994.

         Já naquele que pode ser considerado o primeiro trabalho a explorar em profundidade essa dimensão, a um só tempo processual e constitucional, o estudo de Eduardo Couture, Las garantías constitucionales del proceso civil, (In: Estudios de Derecho Procesal Civil, t. I (“La Constitución y el Proceso Civil”), Buenos Aires: 1948, p. 18 e segs.) aparece formulada uma concepção sobre o direito de ação como um direito civil, o direito de petição, que, tanto dissolve a aparentemente infindável disputa entre teorias abstratas e concretas sobre a natureza da ação – o direito é abstrato, todo cidadão o possui, estando seu exercício, em uma determinada ação, concretamente, vinculado ao atendimento de determinadas condições, como examinado em  Willis S. Guerra Filho, Análise dos conceitos de ação, pretensão e direito material em face da prescrição. In: Id., Estudos Jurídicos (Direito Civil, Teoria do Direito), Fortaleza, 1985, p. 128 e 153 – como fornece um ponto de apoio constitucional para a primeira manifestação do contraditório: a postulação em juízo de um direito em face de outrem. Também, no mesmo estudo (id. ib., p. 59), o genial processualista sul-americano refere à segunda manifestação mais evidente do princípio do contraditório como estando acobertada na tradição constitucional anglo- saxônica pela cláusula do “devido processo legal” (due process of law), que garante a possibilidade ao demandado de ser cientificado da ação em curso (notice) e de ser ouvido perante o juiz (hearing).

         A tese de Couture mereceu ampla aceitação no mundo ibérico, como se percebe em estudos como os de V. Fairén-Guillén, Acción. In: Nueva Enciclopedia Juridica Seix, t. II, Barcelona, 1950, p. 197-198 e H. Fix-Zamudio, Constitución y proceso civil en Latinoamerica, Cid. do México, 1976, p. 57. Ao mesmo tempo, representa um raro exemplo de penetração na Europa de ideias jurídicas gestadas nesse canto do planeta, graças ao sucesso de palestras proferidas pelo processualista uruguaio em Paris, bem como pela publicação do mencionado estudo em italiano e alemão, nos principais periódicos especializados em matéria processual nesses idiomas, a Rivista di diritto processuale civile e a Zeitschrift für Zivilprozeß (ZZP), respectivamente. Assim é que, num dos estudos apontados como pioneiros na investigação da interface processo/constituição, na doutrina alemã, devido a Fritz Baur, trata-se da dimensão constitucional do princípio do contraditório e o autor referido sobre o tema da tutela constitucional do processo é Couture – Baur, Der Anspruch auf rechtliches Gehör. In: Archiv für die civilistische Praxis, 1955, p. 395, nota 5.

         Ao que parece, contudo, o direito de ação como direito fundamental seria melhor compreendido se o visualizamos como um status, uma espécie daquela figura que P. Häberle denominou status activus processualis. Dessa situação jurídica subjetiva básica, que é o status, derivam outras. No caso do direito de ação, além do direito de petição, que não se exerce perante órgãos jurisdicionais, haveria o “poder de ação”, que se exerce quando atendidas determinadas condições, para postular em juízo um determinado direito. Desse poder já decorreria um outro, o “poder de recorrer”, e assim por diante.

         Nesse ponto, vale chamar a atenção para a circunstância de que não se deve confundir direitos fundamentais com “direitos subjetivos públicos”, como há quem considere o direito de ação, pois se os primeiros são direitos que os sujeitos gozam perante o Estado, sendo, portanto, nesse sentido, direitos subjetivos públicos, não há aí uma relação biunívoca, já que nem todo direito subjetivo público é direito com a estrutura constitucional de um direito fundamental. Além disso – e o que é mais importante –, como aprendemos ao estudar direito constitucional alemão (v., por todos, o manual de Konrad Hesse, publicado entre nós em tradução sofrível), os direitos fundamentais não têm apenas uma dimensão subjetiva, mas também, uma outra, objetiva, donde se falar em seu “duplo caráter”, preconizando-se a figura do status como mais adequada do que a do direito subjetivo para categorizá-los. A dimensão objetiva é aquela onde os direitos fundamentais se mostram como princípios conformadores do modo como oEstado que os consagra deve organizar-se e atuar. Enquanto situação jurídica subjetiva o status seria a mais adequada dessas figuras porque é aquela donde “brotam” as demais, condicionando-as. Um outro sentido em que se pode falar em dimensões dos direitos fundamentais é naquele em que se vem falando em “gerações” desses direitos, distinguindo-se a formação sucessiva de uma primeira, segunda, terceira e, para alguns, como o fez recentemente Paulo Bonavides, também, já de uma quarta geração. A primeira geração é aquela em que aparecem as chamadas liberdades públicas, “direitos de liberdade” (Freiheitsrechte), que são direitos e garantias dos indivíduos a que o Estado omita-se de interferir em uma sua esfera juridicamente intangível. Com a segunda geração surgem direitos sociais a prestações pelo Estado (Leistungsrechte) para suprir carências da coletividade. Já na terceira geração concebe-se direitos cujo sujeito não é mais o indivíduo nem a coletividade, mas sim o próprio gênero humano, como é o caso do direito à higidez do meio ambiente e do direito dos povos ao desenvolvimento.

         Que ao invés de “gerações” é melhor se falar em “dimensões de direitos fundamentais”, nesse contexto, não se justifica apenas pelo preciosismo de que as gerações anteriores não desaparecem com o surgimento das mais novas. Mais importante é que os direitos gestados em uma geração, quando aparecem em uma ordem jurídica que já trás direitos da geração sucessiva, assumem uma outra dimensão, pois os direitos de geração mais recente tornam-se um pressuposto para entendê-los de forma mais adequada – e, consequentemente, também para melhor realizá-los. Assim, por exemplo, o direito individual de propriedade, num contexto em que se reconhece a segunda dimensão dos direitos fundamentais, só pode ser exercido observando-se sua função social, e com o aparecimento da terceira dimensão, observando-se igualmente sua função ambiental.

         Eis que os direitos fundamentais, assim como a constituição e o próprio Direito, podem ser estudados projetando-os em muitas dimensões. Essa multidimensionalidade é uma característica do próprio modelo epistemológico que se considera mais adequado para investigá-los. É o que propõe Robert Alexy, em sua Habilitationschrift (tese de livre-docência) versando sobre a Teoria dos Direitos Fundamentais, com apoio em seu mestre, Ralf Dreier. Tal modelo é dito tridimensional,e também multidimensional, e pode ser visto como uma tentativa de conciliar de modo produtivo as três principais correntes do pensamento jurídico, a saber, o positivismo normativista, o positivismo sociológico ou realismo, e o jusnaturalismo.

         A primeira dimensão em que devem se realizar os estudos jurídicos é dita “analítica”, sendo aquela onde se burila o aparato conceitual a ser empregado na investigação, num trabalho de distinção entre as diversas figuras e institutos jurídicos situados em nosso campo de estudo. Uma segunda dimensão é denominada “empírica”, por ser aquela em que se toma por objeto de estudo determinadas manifestações concretas do direito, tal como aparecem não apenas em leis e normas do gênero, mas também – e, principalmente –, na jurisprudência. Finalmente, a terceira dimensão é a “normativa”, enquanto aquela em que a teoria assume o papel prático e deontológico que lhe está reservado, no campo do direito, tornando-se o que com maior propriedade se chamaria doutrina, por ser uma manifestação de poder, apoiada em um saber, com o compromisso de complementar e ampliar, de modo compatível com suas matrizes ideológicas, a ordem jurídica estudada.

         Tomando exemplificadamente a dimensão analítica, em que se há de elaborar aprimoramentos conceituais, em trabalho verdadeiramente construtivista, defrontamo-nos com a possibilidade – que logo se revela, igualmente, uma necessidade teórica – de situarmos os direitos fundamentais em várias dimensões, quando, então, assumem conotações e uma diversidade tal, que torna recomendável distingui-las, nomeando-as diferentemente.

         Uma primeira dessas distinções é aquela entre “direitos fundamentais” e “direitos humanos”. De um ponto de vista histórico, ou seja, na dimensão empírica, os direitos fundamentais são, originalmente, direitos humanos. Contudo, estabelecendo um corte epistemológico, para estudar sincronicamente os direitos fundamentais, devemos distingui-los, enquanto manifestações positivas do direito, com aptidão para a produção de efeitos no plano jurídico, dos chamados direitos humanos, enquanto pautas ético-políticas, situados em uma dimensão supra-positiva, deonticamente diversa daquela em que se situam as normas jurídicas – especialmente aquelas de direito interno.

         Já no âmbito do próprio direito interno, há que se distinguir direitos fundamentais dos “direitos de personalidade”, por serem esses direitos que se manifestam em uma dimensão privatista, onde também se manifestam os direitos fundamentais, mas de forma indireta, reflexa, como mostra a doutrina alemã da eficácia perante terceiros (Drittwirkung) desses direitos.

         Também no âmbito interno há que se distinguir, agora na dimensão publicista, direitos fundamentais de liberdades públicas, por mais amplo o espectro abrangido pelos primeiros, já que as assim chamadas liberdades públicas, por influência sobretudo francesa, correspondem à primeira geração e dimensão dos direitos fundamentais, os direitos de liberdade (Freiheitsrechte) da doutrina alemã. Aqui mencionamos uma outra distinção que merece ser feita, entre gerações e dimensões dos direitos fundamentais, sendo a primeira uma noção histórico-evolutiva, diacrônica, enquanto a segunda, correlatamente, é de se ter como cumulativa, sincrônica, estando cada dimensão em relação de mútua dependência e condicionamento recíproco umas com as outras. Daí se poder dizer que as gerações são dos direitos fundamentais (e humanos) e as dimensões são de cada direito fundamental.

         Ainda no plano publicístico há uma noção afim que não se pode confundir com os direitos fundamentais: a de direitos públicos subjetivos, sendo aqueles atribuídos a todo cidadão, individual ou coletivamente, ou pessoas jurídicas, aos quais correspondem deveres do Estado. Em relação a eles, o conceito de direitos fundamentais é, por um lado, mais restrito, pois nem todo direito em face do Estado tem a nota da fundamentalidade constitucional. De outro lado, contudo, os direitos fundamentais são mais amplos, pois também vinculam particulares, como vimos, e ainda dispõe de uma outra dimensão, além daquela subjetiva, que é dita objetiva, significando isso que os direitos fundamentais não são apenas direitos subjetivos, mas também pautas objetivas de valor e de conformação político-institucional do Estado, tendo ainda um indubitável sentido epistemológico, pois são igualmente critérios de aferição do grau de correção de uma dada interpretação ou solução dada a problemas jurídicos mais complexos.

         Por fim, mas não menos importante, especialmente para uma Teoria da Constituição e do Direito de caráter processual, há que se destacar a dimensão garantística dos direitos fundamentais, onde se situam aqueles direitos constitucionais de caráter processual, como são as garantias fundamentais e os chamados remédios constitucionais, e também as chamadas garantias institucionais, que tanto podem ser garantias de instituições, de caráter publicístico e, mesmo estatal (judiciário, legislativo etc.), como garantias de institutos, privatísticos, a exemplo da família ou a imprensa.

         Nesse momento, vale suscitar um último aspecto, encerrando o presente trabalho, que se propunha mais a demarcar uma problemática, indicando rumos para ulteriores desenvolvimentos, do que propriamente trazer um tratamento exaustivo da matéria.Trata-se da questão da eficácia das normas que consagram direitos (e garantias) fundamentais, às quais não se aplicariam as classificações usualmente apresentadas, em manuais de direito constitucional pátrio, das “cargas de eficácia” das normas constitucionais. Essas classificações, em que pese alguma variação terminológica, costumam ser construídas a partir de um padrão, importado da doutrina italiana – onde, aliás, não é mais encontradiço, nas exposições recentes do direito público peninsular –, remontando às famigeradas Protokollsätze ou “enunciados protocolares” que pertencem à discussão alemã no período do regime nazista. Como é cediço, em tais classificações se teria uma gradação dessa eficácia desde um máximo, quando as normas constitucionais apresentariam “eficácia plena”, até um mínimo, registrado nas chamadas “normas programáticas” – e nesse ponto não se pode deixar de fazer uma referência à renovação do pensamento de J. Afonso da Silva, do qual costumam partir os doutrinadores pátrios que tratam dessa matéria, no sentido de aceitar a aplicabilidade das normas programáticas, que permaneceriam com essa denominação apenas por conterem (também) pautas para ação estatal, posição próxima daquela de Canotilho, adiante referida. O novo pensamento do ilustre Professor de Direito Constitucional da USP foi apresentado em palestra na Universidade de Fortaleza – UNIFOR –, no dia 04.12.1992, cujo texto está na Revista da Procuradoria do Estado do Ceará – RPGE, n. 11, 1993, p. 43 e s. Ora, ocorre que não haveria norma de direito fundamental com “eficácia absoluta”, se além da “semântica constitucional” considerarmos a “dimensão pragmática”, onde essas normas se encontram em estado de tensão e de mútua restrição, cosagradas que são por normas com a natureza de princípios jurídicos. Ao mesmo tempo, e o que é mais importante de se levar em conta, não se coaduna com a natureza da norma de direito fundamental a sua inclusão no rol das “normas programáticas”, para o qual tendem a ser relegados os “direitos sociais, econômicos e culturais”, bem mais vulneráveis que os clássicos “direitos de liberdade” por, ao contrário desses, não dependerem de uma abstenção, e sim, de uma prestação do Estado. 126 José Ramon Cossio Díaz (em Estado Social y Derechos de Prestación, Madri: 1989, p. 44 e segs.), inclusive, entende ser inadequada a expressão “direitos sociais” propondo que a mesma seja substituída por “direitos de igualdade e/ou prestacionais”, para melhor captarmos sua natureza de direito subjetivo (fundamental) derivado do valor constitucional da igualdade tendo por objeto uma prestação estatal. Sobre esse ponto, vale consultar, igualmente, José Reinaldo de Lima Lopes (“Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do Judiciário no Estado social de Direito”. In: J. E. Faria (org.), Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. São Paulo: RT, 1994, p. 113 e s.); Contreras Peláez (Derechos Sociales: Teoría e Ideologia. Madri: 1994, p. 17 e s.); Comparato (Direito Público: Estudos e Pareceres. São Paulo: RT, 1996, p. 12 e s.).

         Nossa preocupação é que a doutrina corrente entre nós sobre eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais favoreça a adoção do que com toda propriedade foi denominado por Tercio Sampaio Ferraz Jr. (em Interpretação e Estudos da Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1990, p. 12) “procedimentos interpretativos de bloqueio”, na intelecção dos direitos fundamentais, visando aplicá-los, o que causaria prejuízos incalculáveis à sua efetividade, dependente, é certo, de fatores políticos, mas também de fatores científicos, no campo do Direito. Anna Candida da Cunha Ferraz (Processos Informais de Mudança da Constituição. São Paulo: Max Limonad, 1986, p. 35), com muita propriedade, destaca que a tipologia das normas constitucionais, aí compreendida a problemática de sua aplicabilidade e eficácia, “influi na atuação do intérprete constitucional, quer quanto à escolha dos meios de interpretação, quer quanto aos limites que as diferentes categorias de normas impõem ao intérprete, quer quanto à discricionariedade maior ou menor da ação interpretativa, quer, enfim, quanto aos resultados da interpretação. Constitui, pois, a categorização das normas constitucionais aspecto específico e peculiar na interpretação constitucional”.

         Nesse sentido, revela-se ainda atual a lição de Eros R. Grau, quando, ainda no período em que a Constituição do País acobertava um regime ditatorial (em “A Constituição Brasileira e as Normas Programáticas”. In: Revista de Direito Constitucional e Ciência Política. Rio de Janeiro: 1985, p. 42 e s.), apontava o caráter reacionário de construções em que se desloca a consagração de direitos fundamentais para as normas programáticas, evitando, assim, sua aplicabilidade imediata pelos poderes estatais, em virtude da falta de norma regulamentadora.

         No mesmo diapasão, afirma Canotilho peremptoriamente (Direito Constitucional, Coimbra, 1989, p. 132): “pode e deve-se dizer que hoje não há normas constitucionais programáticas”, no sentido em que delas se fala tradicionalmente na doutrina. Adiante, refere o mestre de Coimbra que os direitos fundamentais, por possuírem, como já vimos, igualmente uma “dimensão objetiva” — i.e., não são apenas “direitos subjetivos”, conforme enfatiza a doutrina alemã (cf., v.g., Hesse, ob. cit., § 9 II, p. 112 e s.) —, reconduzível a uma obrigação do Poder Público de viabilizar materialmente o exercício desses direitos, podem vir a estar consagrados em normas ditas “programáticas”. Contudo, não só não se deve confundir as duas dimensões, como aquela objetiva “não é menos digna e menos vinculativa que a dimensão subjetiva. Tem apenas outro caráter normativo e outro fim: servir de imposições legiferantes ou de imposições constitucionais fundamentadoras de um dever concreto de o Estado e poderes públicos dinamizarem, dentro das possibilidades de desenvolvimento econômico e social, a criação de instituições, procedimentos e condições materiais indispensáveis à realização e exercício efetivo dos direitos fundamentais” (id. ib., p. 474). Marcelo Neves (Teoria da Inconstitucionalidade das Leis. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 102 e s.; id., 1994, p. 102 e s.), por seu turno, ao mesmo tempo em que reconhece a possibilidade de se suscitar a inconstitucionalidade de ação (ou omissão) de órgão estatal; por descumprimento de norma programática, assinala as dificuldades intrínsecas (por exemplo, sua “pobreza” semântica) e extrínsecas (por exemplo, a escassez de recursos materiais) a essas normas, quando se trata de concretizá-las. Mas se é necessário, há de ser possível, e a via é aquela procedimental.

         Concluindo, vale ressaltar que a ideia de procedimentalização do Direito se encontra situada no âmbito de uma teoria crítica (=filosofia) da sociedade, com a feição que essa assume no pensamento de seu mais lídimo representante atual, Jürgen Habermas. A respeito, vale conferir Wiethölter, Proceduralization of the Category of Law. In: Ch. Joerges/D. M. Trubek (eds.), Critical Legal Thought: An American- German Debate. Baden-Baden, 1989, p. 501 e s.; Id., Ist unserem Recht der Prozess zu machen? In: Festschrift für Habermas, Frankfurt a.M., 1989, p. 833 e s.; G. Brüggemeier, Der Rechtsbegriff in Habermas’ Theorie kommunikativen Handelns und die Prozeduralisierungskategorie bei R. Wietholter, In: Id./Ch. Joerges (eds.), Workshop zu Konzepten des postinterventionistischen Rechts, Zentrum für Europaische Rechtspolitik, Materialien, n. 4, 1987, p. 65 e s.; Habermas, Der Philosoph als wahrer Rechtslehrer: Rodolf Wietholter, Kritische Justiz, n.  22,1989, p. 138 e s., esp. 143 e s.; G. Martin/Heidemarie Renk/Margaretha Sudhof, Maßstabe, Foren, Verfahren: Das Prozeduralisierungskonzept Rudolf Wietholters, ib., p. 244 e s., esp. p. 250.

         Trata-se de um “caminho do meio”, uma via mais discreta, que se oferece como alternativa aos projetos grandiosos, com suas promessas de terem a fórmula de resolução de todos os problemas. Diante da complexidade do mundo (pós)moderno, as soluções melhores só aparecem quando se procura colocar as opiniões divergentes em comunicação, partindo de um consenso em torno da possibilidade de se chegar a um entendimento mútuo. Para isso, contudo, não se pode já partir de ideias preconcebidas, que se deve impor aos outros. O melhor a fazer é deixar que a solução se mostre, pragmaticamente, na situação comunicativa; e de antemão se pode refletir sobre o procedimento a ser adotado, para chegar a soluções que harmonizem os interesses individuais e coletivos, com base em um princípio de proporcionalidade, tema de nossos próximos boletins.

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* Advogado, Professor Titular do Centro de Ciências Jurídicas e Políticas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO); Professor Permanente no Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Doutor em Ciência do Direito pela Universidade de Bielefeld, Alemanha; Livre-Docente em Filosofia do Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC); Doutor e Pós-Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); Doutor em Comunicação e Semiótica (PUCSP); Doutor em Psicologia Social e Política (PUCSP).

Revisão da Teoria da Norma Jurí­dica

Willis Santiago Guerra Filho

Advogado, Professor Titular do Centro de Ciências Jurídicas e Políticas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO); Professor Permanente no Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Doutor em Ciência do Direito pela Universidade de Bielefeld, Alemanha; Livre-Docente em Filosofia do Direito pela Universidade Federal do Ceará¡ (UFC); Doutor e Pós-Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); Doutor em Comunicação e Semiótica (PUCSP); Doutor em Psicologia Social e Política (PUCSP).

         Toda teoria jurídica deve necessariamente tematizar as normas jurídicas, a expressão normativa do Direito, o que se aplica, então, às Teorias da Constituição. De pronto, vale ressaltar que não entendemos ser a norma jurídica a única forma de expressão dos direitos constitucionais, o que significa dizer que esses são uma realidade mais abrangente que a norma. Já de há muito que a teoria do direito deixou de centrar-se na figura da norma jurídica, abandonando essa perspectiva por assim dizer “micro”, em nome daquela outra, “macro”, na qual se estuda o Direito a partir do ordenamento em que ele se dá a conhecer positivamente, e que transcende a mera soma das normas, a que se sugere referir como sendo a “ordem jurídica objetiva”, para contrapor a uma outra ordem, que é um seu duplo, a “ordem jurídica subjetiva”, formada pelas situações jurídicas subjetivas delas derivadas. Daí, por exemplo, estarem positivados em nosso ordenamento jurídico direitos fundamentais que não estão ainda previstos no texto constitucional, como consta do § 2º de seu art. 5º., em que pese a vasta extensão do catálogo desses direitos, consagrados nesse mesmo artigo.

         Por outro lado, se o conjunto dos direitos fundamentais não se reduz àquele em que se encontram as normas que os consagram, também nesse último conjunto se encontra mais do que normas de direitos fundamentais. Aqui se deve levar em conta a circunstância de que a teoria do direito contemporânea, ao expandir o seu objeto de estudo da norma para o ordenamento jurídico, terminou por incluir nele espécie de norma que antes sequer era considerada como tal, o que, por via de consequência, acarretou uma ampliação também no conceito de norma até então corrente. E é precisamente nessa “nova espécie” de norma que se irá incluir aquelas contemplando direitos e garantias fundamentais, bem como, juntamente com elas, outras situações jurídicas, dotadas da mesma “fundamentalidade”, mas que não conferem direitos, nem configuram qualquer outra situação subjetiva, mas antes estabelecem procedimentos ou instituem a organização de poderes estatais.

         Antes, porém, de abordar o assunto da norma constitucional, vale expender algumas considerações sobre a norma jurídica em geral. Nesse ponto, não há necessidade de nos deixarmos envolver na infindável discussão filosófica sobre a natureza da norma jurídica, posicionando-se entre imperativistas ou anti-imperativistas, pois para se obter um conhecimento, como o científico, não se precisa saber sobre o que são as coisas em si, sua essência, bastando-nos alguma fórmula generalizadora dos traços apresentados por tais coisas individualmente, ao se mostrarem à nossa percepção, enquanto fenômenos.

         A norma jurídica, comumente tida como fenômeno jurídico nuclear, foi durante muito tempo – e certamente continuará sendo – objeto dos mais acalorados debates entre teóricos do direito. Talvez o mais importante desses debates, dos últimos tempos, tenha sido aquele entre Herbert Hart e Ronald Dworkin, quando este último questionou o modelo de ordem jurídica, proposto pelo primeiro, como formado por um sistema de regras, postulando a necessidade de que se reconheça igualmente princípios como parte desse sistema e, logo, como norma jurídica – cf. Dworkin, Is Law a System of Rules? In: The Philosophy of Law; id. (ed.), Oxford, 1977, p. 38 e s., esp. p. 45 e s.; e a resposta de Hart em The Concept of Law. 2a ed. Oxford, 1994, Postscript, p. 238-276. A recepção dessa proposta de superação do positivismo, no continente europeu, se deve, principalmente, a R. Alexy. Cf., dele, v.g., Zum Begriff des Rechtsprinzips. In: Rechtstheorie Beiheft 1: Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz. W. Krawietz et. al. (eds.), Berlim, 1979, p. 59 e s., agora tb. in Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie, Frankfurt am Main, 1995, p. 177; e id., Theorie der Grundrechte. Baden-Baden, 1985, p. 71 e s. Antes, nessa mesma obra, o A. recoloca a questão em torno do conceito de norma jurídica, considerando que se trata de questão que parece não ter fim, pois a resposta a ela depende do conceito que cada autor tem sobre a natureza e objeto da ciência do direito (cf. id. ib., p. 40 e s.). Antes, porém, na própria literatura germânica, em trabalho primoroso amparado na experiência anglo-saxônica, já J. Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Forbildung des Privatrechts. Rechtsvergleichende Beiträge zur Rechtsquellen und Interpretationslehre. 2ª. ed., Tübingen, 1964. Entre nós, um dos primeiros a se valer da distinção, proposta por Dworkin e Alexy, em trabalho de maior fôlego, foi Eros Grau – cf. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 (Interpretação e Crítica). São Paulo: 1990, p. 92 e s., passim.

         Atualmente, no paradigma que tende a ser predominante, constata-se uma mudança de perspectiva ou, pelo menos, o aparecimento de outras perspectivas para o estudo do Direito que não aquela exclusivamente normativa – em geral, igualmente, formalista. Sob um aspecto estritamente lógico-formal (e lógico-deôntico) pode-se enquadrar a norma jurídica na categoria geral das proposições prescritivas. Proposição é um conjunto articulado de palavras donde emana um significado, isto é, que comunica algo inteligível. Ao lado das proposições prescritivas existem as proposições descritivas, que se manifestam de acordo com leis físicas ou, melhor dizendo, que são regidas pelo princípio da causalidade, expressando, portanto, uma cadeia de causas e efeitos.

         O Direito positivo se exprime através de locuções como “estar facultado a fazer ou omitir”, “estar obrigado a fazer ou omitir”, “estar impedido de fazer ou omitir”, donde o caráter prescritivo de suas normas. A noção de “proposição jurídica”, como se sabe, foi popularizada por Kelsen, sendo uma tradução do alemão Rechtssatz. A proposição jurídica, como explica Lourival Vilanova (Estruturas Lógicas e Sistema do Direito Positivo, São Paulo, 1977, p. 28), “não descreve como fisicamente, biologicamente, psicologicamente um homem está engajado num ir-e-vir no espaço físico e social, relacionando esse movimento com efeito e causas físicas, biológicas, psicológicas e sociológicas”. Daí se dizer que aos fenômenos jurídicos, e logo, à ciência jurídica, não cabe uma aferição de sua verdade ou falsidade. Uma proposição descritiva (declarativa, teorética) poderá ser verdadeira ou falsa, dependente que é de uma verificação empírica das hipóteses que avente. Os enunciados prescritivos, por outro lado, na medida em que envolvem juízos de valor, poderão ser declarados, mutatis mutandi, válidos ou inválidos, eficazes ou ineficazes, justos ou injustos, e jamais, universalmente verdadeiros ou falsos.

         É essa circunstância que, para autores como o já referido Mestre pernambucano, Lourival Vilanova, viabiliza uma ciência jurídica, constituída de proposições que não reclamam uma validade universal, mas adéquam-se ao contexto em que se inserem. Portanto, o fato de haver contradições entre normas de diversos sistemas de direito positivo, histórica e geograficamente distintos, não invalidaria a pretensão da dogmática jurídica, enquanto exposição sistemática de determinado ordenamento jurídico, de se apresentar como científica, pois caberia a ela velar pela inexistência de contradições no interior do específico sistema de direito positivo que tem por objeto de estudo. Apenas nestas circunstâncias pode-se falar em veracidade das proposições jurídicas como uma qualidade que adquirem quando relacionadas corretamente, tendo em vista o ordenamento jurídico em que se inserem sistematicamente (cf. Lourival Vilanova, ob. cit., p. 134. A respeito, consulte-se ainda Norberto Bobbio, Teoria della Norma Giuridica, Turim, 1958, p. 78, 88 e s., e as notas introdutórias).

         As diversas proposições encontradiças na linguagem podem ser distinguidas a partir de dois critérios principais: o sintático-gramatical ou formal e o semântico-pragmático ou material.

         Quanto à forma gramatical e a função contextual, as normas jurídicas, que são as proposições prescritivas de maior relevância para o Direito, revestem-se de uma forma imperativa e possuem função de comando. São imperativas na medida em que possuem força vinculante e são um comando porque são a expressão de uma vontade de influir sobre a vontade e o comportamento alheio para modificá-lo no sentido de adequá-lo ao compromisso firmado pela vinculação.

         Há outras formas de proposições prescritivas, além das normas, já de há muito detectadas e investigadas na filosofia, que são de menor significação para o Direito. São modos mais brandos e menos vinculantes de influenciar um comportamento. Dois tipos possuem algum interesse, quando juridicamente endereçados: são os conselhos e as súplicas. Um terceiro tipo parece carecer de significação no mundo jurídico: trata-se da exortação. É o que se encontra advertido já em Thomas Hobbes, Leviathan, cap. XXV. Também, já na perspectiva teorético-jurídica propriamente, Friederich Somló, Juristische Grundlehre. Berna, 1927, p. 179 e s.; G. H. von Wright, Norma y Acción. Una investigación lógica. Madri: 1970, p. 88 e passim; Bobbio, ob. cit., p. 109 e s. Tércio S. Ferraz Jr., por seu turno, destaca a função persuasiva que possuem as exortações, as quais, nessa qualidade, são frequentemente utilizadas pela Dogmática jurídica. Cf. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo, 1989, p. 85 e s. Em sendo assim, as exortações, assim como outras proposições prescritivas, como as recomendações e orientações, formuladas como proposições doutrinárias, terminam influenciando em nosso modo de conceber o Direito – e, logo, naquilo que, em última instância, é o Direito.

         É sintomático que enunciados prescritivos não-obrigatórios sejam de menor importância para o Direito. Também se deve notar, em relação a eles, que não se tratam de modos prescritivos puros, pois se é certo que o conselho contém um elemento fundamentalmente prescritivo, é inferido de uma constelação factual, enquanto a súplica e a exortação são proposições marcadas pelo seu aspecto emocional. Um tipo de proposição prescritiva particularmente importante para o mundo jurídico, máxime para o direito processual, é a demanda ou pedido, manifestação do poder de petição, do direito subjetivo de ação. As queixas e súplicas são atos que, devidamente formalizados, estarão aptos a provocarem o funcionamento do aparelho jurisdicional do Estado, a fim de obter uma deliberação em favor do demandante. Com isso, obriga-se o órgão judicial a decidir, embora não esteja ele obrigado a decidir em favor do autor da demanda. Para uma análise do componente processual da estrutura lógica das proposições normativo-jurídicas v. Lourival Vilanova, Causalidade e Relação no Direito. Recife, 1985, p. 136 e s.

         Assim como a súplica é um composto prescritivo-emotivo, verifica-se que o pedido é um composto prescritivo-descritivo, pois argumenta com fatos objetivamente verificáveis, cuja veracidade ou não deve ser provada.

         A categoria das proposições prescritivas, onde se pretende incluir, grosso modo, as prescrições jurídicas, engloba, portanto, inúmeras espécies. Compreende tanto as normas morais como as regras gramaticais, tanto as normas do ordenamento jurídico quanto as prescrições de uma receita médica. Há que se proceder, então, a um esforço de diferenciação daquelas prescrições propriamente jurídicas.

         Dizer que as normas jurídicas são regras de conduta não passa de um truísmo, pois toda norma, toda prescrição é destinada a reger condutas. Daí que Cossio vai acrescentar o atributo de serem “em interferência intersubjetiva”, na tentativa de especificar o que seja propriamente jurídico das normas, tentando evitar a coação como característica sua – o que não resulta, convenhamos, em ter os práticos, muito convincente.

         Pelo que já foi exposto, vê-se que nossa concepção de norma jurídica como proposição prescritiva é compatível com aquela mais antiga, dita “imperativista”, e que se constitui em “senso comum teórico” (Warat) para os juristas. Para nós, a norma jurídica é um imperativo, um comando, que a diferença de uma ordem, um imperativo concreto, é um imperativo abstrato. Essa é a proposta desenvolvida por Bobbio a partir dos clássicos do positivismo normativista em teoria do direito, continental e anglo-saxônica, ou seja, Kelsen e Austin, respectivamente – cf. Contribución a La Teoria del Derecho. A. Ruiz Miguel (ed.), Valência, 1980, p. 298 e s., e, na literatura nacional, em sentido coincidente, partindo de Bobbio, Paulo de Barros Carvalho, Teoria da Norma Tributária. São Paulo, 1974, p. 22 e s.

         A doutrina imperativista, como se sabe, é bastante antiga, podendo ser encontrada, por exemplo, na conhecida frase de Modestino: Legis virtus haec est imperare, vetare, permitire, punire. Nos tempos modernos, foi adotada e desenvolvida, a partir de Hobbes, por Bentham e seu discípulo, John Austin, na Inglaterra (cf., de Austin, Lectures on Jursiprudence. Vol. I, 4ª. ed., Londres, 1873, p. 98).

         Na Alemanha, pode-se citar como modelar a formulação de Jhering. Atualmente, uma concepção imperativista de norma jurídica, para se sustentar, deve incorporar as críticas sofridas por estas concepções clássicas, apresentando-se totalmente renovada, após a “reviravolta linguística” (linguistic turn) da filosofia, da qual falou em suas aulas um dos principais responsáveis por ela, Ludwig Wittgenstein, e mesmo antes, quando da “reviravolta transcendental” ou “revolução copernicana”, como preferia chamar o principal responsável pela mesma: I. Kant.

         Basilar para o estudo da norma como imperativo é a distinção feita por Kant entre imperativos categóricos e imperativos hipotéticos (Cf. Fundamental Principles of the Metaphysic of Moral. Chicago: 1952, p. 265 e s. (ou Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Kant’s gesammelte Schriften, ed. pela Königlich-Preußischen Akademie der Wissenschaften, Bd. IV, Berlim, 1907/14, p. 413 e s.). V. tb., a propósito, Norberto Bobbio, Diritto e Stato nel Pensiero di E. Kant. Turim, 1969, p. 102 e s.; Hans Kelsen, Teoria Geral das Normas. Trad.: José Florentino Duarte, Porto Alegre, 1986, p. 18 e s.

         Para Kant, um imperativo é a fórmula, o modo de expressão linguístico, de um comando racional, sendo este “um princípio objetivo, na medida em que é obrigatório para uma vontade”. Aí já se encontra superada a concepção absolutista e autoritária de Hobbes. “Os imperativos”, ainda segundo as próprias palavras do filósofo alemão, “comandam quer hipoteticamente, quer categoricamente”.

         O imperativo categórico seria aquele que “representa uma ação como necessária para si mesma, sem referência a outro fim, isto é, como objetivamente necessária”. Já o imperativo hipotético prescreve uma ação como necessária para atingir determinado fim, sendo, portanto, condicionada por ele. As ações previstas nos imperativos categóricos, como se pode deduzir, são incondicionais, absolutas, sendo o seu objetivo alcançado tão-somente ao se praticá-las. “Se a ação é boa apenas como um meio para algo mais, então o imperativo é hipotético, se ela é concebida como boa em si mesma e consequentemente como sendo necessariamente o princípio de uma vontade conforme a razão, então é categórico”.

         Imperativos categóricos pertencem ao âmbito da moral, o qual Kant, como é sabido, com sua postura formalista, preocupava-se em distinguir daquele propriamente jurídico. Já os imperativos hipotéticos, Kant os distinguia em “imperativos de habilidade” e “imperativos de prudência”. Os primeiros são expressos através de normas técnicas, resultado prático do trabalho científico. “Aqui”, afirma o filósofo, “não há nenhum questionamento sobre o fato do fim ser racional ou bom, mas tão-somente sobre o que se deve fazer para alcançá-lo”. Enquanto os imperativos hipotéticos de habilidade se apresentam como normas técnicas, isentas de qualquer valoração, o segundo tipo expressa a necessidade prática que se tem de atingir certo estado de bem-estar, de felicidade, e sua denominação se justifica na medida em que a “perícia na escolha dos meios para atingir um aumento do próprio bem-estar pode ser chamado prudência, no sentido mais estrito da palavra”.

         Desta forma, seriam três os imperativos: imperativo categórico, relativo à moral; imperativo hipotético de habilidade ou técnica e imperativo hipotético de prudência ou imperativo pragmático, como se pode denominar aqueles relacionados com valores práticos e, não raro, munidos de sanção, medida de precaução contra perturbações do bem-estar geral, como a define Kant.

         Considerando a obrigação contida em cada imperativo, isto é, seu aspecto vinculante, Kant propõe que se considere o imperativo categórico como o único que, estritamente falando, é um comando (um “auto-comando”, poderíamos dizer), visto ser uma lei de moralidade já que, enquanto tal, “envolve a concepção de uma necessidade objetiva e incondicionada, a qual é consequentemente universalmente válida”. Os imperativos hipotéticos, por sua vez, não seriam comandos, um “ter de fazer”, revestido da necessidade de uma lei física, mas sim regras de habilidade ou conselhos de prudência. “Os imperativos de prudência”, explica Kant, “estritamente falando, não comandam de maneira alguma, ou seja, eles não podem apresentar ações objetivamente como pragmaticamente necessárias; eles devem ao invés ser considerados como conselhos (consilia) e não como preceitos (praecepta) da razão”. “Os conselhos, entretanto”, continua ele, “envolvem necessidade, mas de um modo totalmente dependente de suas condições subjetivas contingentes, uma vez que dependem do que este ou aquele homem reconhece como necessário à sua felicidade”.

         Após este intermezzo kantiano, que fornece a base para uma melhor compreensão do que se segue, retomemos nossa rota rumo a uma definição da norma jurídica em termos contemporaneamente imperativistas, ou seja, como um enunciado prescritivo, que se pode expressar em termos lógico-deônticos. Este itinerário deve necessariamente passar em revista, ainda que breve e sucintamente, posições diante da questão.

         De um modo geral, as teorias sobre a norma jurídica possuem como pano de fundo a teoria imperativista. Diante do imperativismo, existem três possíveis reações: (1) negá-lo, (2) aceitá-lo parcialmente ou (3) aceitá-lo plenamente. Passemos em revista cada uma dessas posições, à luz de uma teoria da norma que é paradigmática: a kelseniana.

         A principal das doutrinas que se apresentou como frontalmente oposta ao imperativismo foi a chamada doutrina ou teoria pura do Direito (reine Rechtslehre), tal como foi inicialmente concebida por seu autor, Hans Kelsen. Neste particular, a Teoria Pura adota uma formulação que remonta a Zitelmann. Para este autor, as proposições jurídicas são assertivas, juízos expressos na forma “se…, tu deves”. As normas jurídicas, portanto, não seriam comandos, mas sim, juízos hipotéticos, “assertivas sobre uma relação já existente” (Zitelmann, apud Norberto Bobbio, Teoria della Norma Giuridica, cit., p. 164).

         Entretanto, na segunda — e definitiva — edição de sua Reine Rechtslehre, publicada em 1960, o grande jurista austríaco volta a considerar a norma jurídica como um imperativo ou prescrição, embora, é claro, “despsicologizado”, por não ser uma ordem direta de uma pessoa a outra. Passa, então, a distinguir a norma jurídica (Rechtsnorm) da proposição normativa (Rechtssatz), sendo prescritiva, a primeira, e hipotética, a segunda.

         As proposições jurídico-normativas possibilitariam a incidência de nossas faculdades cognitivas sobre o Direito, descrevendo as normas de determinado ordenamento positivo.

         Abrir-se-ia, então, a via de acesso para uma elaboração pro- priamente científica do Direito, que não se confundisse com a sua função de controle social. Só em relação às proposições normativas seria possível falar em verdade ou falsidade de enunciados jurídicos, quais sejam, aqueles que se expressam sobre normas, dizendo algo de sua adequação aos princípios lógico-formais, especialmente o da não-contradição.

         Já as normas atenderiam à função prescritiva do Direito, postas – ou impostas – que são pelos órgãos jurídicos competentes. Delas, enquanto entes axiológicos, se pode predicar sua validade ou não, em vista de dada ordem jurídica vigente – jamais sua verdade ou falsidade.

         Em sua primeira obra de vulto, sua tese de livre-docência Hauptprobleme der Staatrechtslehre (entwickelt aus der Lehre von Rechtssätze), de 1911, Kelsen já afirmava a necessidade de se considerar a ciência jurídica como normativa, apesar de ser, como todo conhecimento científico, de cunho descritivo, o que não a distinguiria daquelas causal-explicativas. Aquela, porém, como estas, seria descritiva, mas não, prescritiva, donde a importância da distinção entre proposição e norma jurídica.

         Assim, as Sollsätze (ou Normsätze), assertivas próprias da ciência jurídica, por conterem um dever-ser (Soll), distinguem- se, por um lado, das assertivas causais (Seinsätze), descritivas e explicativas (Aussagesätze), e das Sollnormen, forma pela qual se manifestam as normas jurídicas, prescritivas e impositivas que são. Parafraseando a primeira proposição do Tractatus de Wittgenstein, pode-se dizer, para ilustrar o contraste entre enunciados normativos e descritivos, que esses últimos expressam “o que é o caso”, enquanto aqueles outros, “o que deve ser o caso”.

         Entretanto, Kelsen mantinha ainda um resquício anti- imperativista em seu pensamento, quando defendia que a “norma (hipotética) fundamental” (Grundnorm), que em sua teoria fornece a consistência lógica do sistema jurídico, bem como a base última em que se assenta a estrutura hierárquica (Stufenbau) do ordenamento jurídico, não era o resultado de um ato impositivo de vontade, mas sim uma condição a priori do conhecimento jurídico, no sentido transcendental kantiano. Fica-se, então, sem saber como um ato “meramente pensado”, uma hipótese com função heurística, pode se constituir no fundamento de validade de uma ordem coativa (Zwangsordnung), como seria para Kelsen a ordem jurídica, formada por normas imperativas, que fornecem o “sentido objetivo de atos de vontade para o Direito”. Veja-se, por exemplo, o que escreveu Kelsen na obra publicada postumamente, denominada Teoria Geral das Normas (cit., p. 322): (que) “normas são o sentido de atos de vontade e não atos de pensamento, é irrelevante do ponto de vista da Lógica. Mas se estes conteúdos de sentido estão expressos em proposições normativas, e se estão não são compreendidas como sentido de atos de vontade, positivamente não são normas válidas. Elas são positivamente normas válidas apenas como conteúdo de sentido de reais atos de vontade” (grifos do A.).

         Já no final de sua longa carreira, porém, dando prova de grande honestidade intelectual e amor pela verdade, o autor abdica do próprio fundamento de sua monumental construção teórica, exatamente por este se mostrar incoerente com o imperativismo normativo. “Em obras anteriores”, escreveu ele, “falei de normas que não são o conteúdo significativo de um ato de vontade. Em minha doutrina, a norma fundamental foi sempre concebida como uma norma que não era entendida como o conteúdo significativo de um ato de vontade, mas que estava pressuposta por nosso pensamento. Devo agora confessar que não posso continuar mantendo essa doutrina, que tenho de abandoná-la. Podem crer-me, não foi fácil renunciar a uma doutrina que defendi durante décadas: a abandonei ao comprovar que uma norma (Sollen) deve ser o correlato de uma vontade (Wollen). Minha norma fundamental é uma norma fictícia, baseada em um ato de vontade fictício. Na norma fundamental se concebe um ato de vontade fictício, que realmente não existe” (Kelsen, Die Grundlage der Naturrechtslehre, Viena, 1963, p. 119 e s.; v. tb. id., Teoria Geral das Normas, cit., p. 328 e s.). Resta a dúvida sobre como uma norma que não é positiva, por não corresponder, nos termos de Kelsen, ao sentido de um ato de vontade, seja enquanto condição transcendental do conhecimento do Direito, seja enquanto uma ficção, um “como-se” (Als-ob), no sentido da filosofia vaihingeriana (cf. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Wien: Hans Kelsen Institut, 1979, cap. 59, n. 1, let. d, p. 206-207), pode conferir positividade a todo o ordenamento, que a tem como fundamento. É a partir de constatações como essa que, de uma perspectiva fenomenológica, Paul Amselek vai denunciar na Teoria (rectius: “doutrina”, Lehre) Pura kelseniana uma confusão indevida entre os níveis cognitivos e ontológicos – do ponto de vista que adotamos, diverso daquele do A., melhor seria, em relação ao campo do Direito, falar aqui de nível de-ontológico, da ordem do dever-ser, e não do ser –, tornando difícil defender uma diferença essencial entre norma jurídica e lei natural, bem como, correlatamente, entre princípio de causalidade e princípio de imputação, como advoga Kelsen – cf. P. Amselek, Méthode phénoménologique et Théorie du Droit, Paris, 1964, p. 398 ss., esp. 422 ss. Uma resposta de Kelsen encontra-se em “Eine phänomenologische Rechtstheorie”. In: Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, vol. XV, n. 4, Wien, 1965, p. 353 ss., e, sobre o aspecto ora destacado, 408 s.

         No fundo, o que Kelsen pretende, com a distinção em tela, é evitar qualquer confusão entre “a função do conhecimento jurídico e a função, completamente distinta daquela, da autoridade jurídica, que é representada pelos órgãos da comunidade jurídica. A ciência jurídica tem por missão conhecer o Direito por assim dizer, de fora, e descrevê-lo com base nesse conhecimento. Os órgãos têm, como autoridade jurídica, antes de tudo, por missão produzir o Direito para que ele possa então ser conhecido e descrito pela ciência jurídica” (Teoria Pura do Direito. Trad. da 2ª. ed. al. por J. Baptista Machado, Coimbra, 1976, p. 111 e s.)

         Ao jurista, portanto, enquanto tal, não caberia, de forma alguma, predicar normas de Direito ou por qualquer meio influir no processo de sua gênese.

         Exposta a teoria de Kelsen, não é de se desprezar as críticas passíveis de lhe serem atribuídas, a luz de teorias mais recentes sobre o Direito, que apesar de imensamente devedoras do pensamento pioneiro daquele grande teórico, não se restringem aos seus estritos limites, como é próprio de todo o conhecimento humano, por natureza evolutivo.

         Do ponto de vista formal é criticável a distinção entre norma e proposição normativa pelo fato de ambas, isoladamente consideradas, isto é, abstraindo-se o contexto em que estejam inseridas, são absolutamente idênticas, uma vez que a fórmula proposicional utilizável para expressá-las é a mesma: dado o fato de uma conduta ilícita (rechtswidriges Verhalten), deve ser (Soll) atuada uma sanção jurídica. Ora, a cópula será descritiva, conferindo à fórmula a natureza de um juízo hipotético, quando se tratar de uma proposição normativa (Rechtssatz); prescritiva, tornando-a um comando ou uma permissão, quando se tratar da norma jurídica propriamente dita (Rechtsnorm). A esse respeito, Bobbio acrescenta que “se si vuol di status logico come fa Kelsen, ciò che cambia status logico non è il Sollen ma l’intera proposizione in cul il Sollen è contenuto e che può essere ora una norma ora una proposizione su norma, ciò è, una asserzione” (Studi per una teoria generale del diritto. Milão, 1971, p. 162). Esse aspecto da teoria kelseneana, como é sabido, foi alvo de críticas por parte de Carlos Cossio, para quem não se podia perceber se o princípio de imputação (Zurechnungsprinzip), o equivalente do princípio de causalidade no âmbito de uma ciência normativa como aquela dedicada ao estudo do Direito, era próprio da norma ou da proposição. As críticas do autor da Teoria Egológica fizeram com que Kelsen precisasse melhor seu pensamento, sem, contudo, alterá-lo substancialmente – cf. C. Cossio, La Teoría Egológica del Derecho y el concepto jurídico de libertad. 2a ed., Buenos Aires, 1964, p. 401, esp. 419 e s.

         Assim, tanto na norma “Se A comete um furto, deve ser punido”, como na assertiva “É direito válido (vigente) que se A comete um furto, deve ser punido”, o termo deve tem sempre o mesmo significado de “juridicamente necessário”. É por isso que Larenz conscientemente rejeita a distinção entre norma e proposição jurídica, posto que para ele, em ambos os casos se trata de um “princípio ordenador de vigência” (cf. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa, 1974, trad. da 2a ed. al., p. 225, passim).

         De fato, a norma jurídica pode aparecer como uma proposição com um sentido mais técnico, do que propriamente coercitivo, como é o caso da norma jurídica processual, que em geral prescreve uma regra técnica, de cuja observância vela o juiz, com vista à obtenção do resultado final do processo, a decisão judicial. Essa decisão, por sua vez, é uma norma jurídica concreta e individual, que, em substância, não difere de uma ordem ou mandato, isto é, de um “imperativo concreto”. Normas jurídicas, portanto, são proposições que prescrevem uma determinada conduta humana, qualificando-a como proibida, obrigatória, permitida ou facultada. O que torna jurídica uma norma não é nenhuma propriedade ou característica intrínseca sua, mas sim a pertinência a uma ordem jurídica objetiva. O deslocamento da ênfase na norma para o ordenamento, em teoria do direito, é um de seus traços característicos, na atualidade, sendo perceptível já com a publicação de L’ordinamento giuridico, de Santi Romano, em 1918, e consumando-se com o aparecimento de The Concept of Law, de H. L. A. Hart, em 1961. Embora seja muito difícil conceber um esquema em que se enquadrem todas as normas jurídicas, bem como todas as prescrições que integram um ordenamento jurídico  – aqui vale chamar a atenção para a utilidade teórica de que se distinga, analiticamente, “ordem”, enquanto conjunto de normas, e “ordenamento”, como conjunto de atos com sentido qualificado normativamente, e que bem pode ser, por exemplo, o de autorizar que se produzam novas normas -, pois praticamente todo tipo de prescrição se pode encontrar naqueles mais complexos – cf. Bobbio, Contribución a la Teoria del Derecho, ob. loc. cit. A constatação disso, com apoio em Santi Romano, é que parece ter levado Paulo de Barros Carvalho (ob. cit., p. 26) a distinguir sistema normativo, enquanto “o conjunto harmônico das normas existentes”, do sistema jurídico, que seria “bem mais amplo, compreendendo além do conjunto organizado de normas, todas as demais proposições prescritivas de natureza não normativa”. A proposta feita no texto, porém, é que se reserve a denominação de “ordem jurídica” o que nessa passagem do eminente professor paulista se considera como sistema normativo, enquanto o que para ele é o sistema jurídico seria para nós o ordenamento jurídico. Isso porque preferiríamos evitar o emprego do termo “sistema” para referir o “Direito-objeto”, reservando-o para aquele metalinguístico, ou seja, para o nível epistemológico – e lógico. Cf., para essa distinção, Lourival Vilanova, As Estruturas Lógicas etc., cit., p. 113 e s. Assim sendo, se recomenda o emprego da expressão “sistema jurídico” para referirmo-nos ao produto da elaboração científico-jurídica, enquanto “sistema normativo” seria um conjunto normativo de enunciados (ou proposições lógicas), do qual se extrai dedutivamente consequências não-triviais, ou seja, onde os enunciados correlacionam casos (em se tratando da lógica deôntica ou de normas, hipóteses normativas) com soluções – cf., para essa definição, inspirada em Tarski, Carlos E. Alchourron e E. Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. 1ª. reimp., Buenos Aires, 1987, p. 92 e s. Mais comumente, contudo, se adota um conceito de sistema, em teoria do direito, em que se mesclam elementos dos planos cognitivo e jurídico-positivo, como na conhecida obra de C.-W. Canaris, Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Trad.: A. Menezes Cordeiro, Lisboa, 1989. O que se propõe, então, para expressá-lo em termos metafóricos, é que se dê um corte nessa ligação, em que se misturam elementos da linguagem e metalinguagem, usando para isso a navalha de Ockham (entia non sunt preter multiplicanda…). Então, pode-se dizer, seguindo a von Wright, que elas são compostas de um operador normativo ou funtor deôntico, que lhe confere seu caráter (permissivo, obrigatório, etc.), e de uma descrição indicativa da ação ou omissão desejável, bem como da “condição de aplicação da norma” (Tatbestand, fattispecie, operative fact, hipotese legal, em alemão, italiano, inglês e espanhol, respectivamente).

         As normas jurídicas, portanto, não são apenas imperativas, pois contêm uma descrição de comportamentos, naquela parte de sua estrutura lógica que Lourival Vilanova (em Lógica Jurídica, São Paulo, 1976, p. 115) denomina descritor (do lat. descriptor), a qual, porém, para adquirir uma conotação jurídica, deve ser qualificada prescritivamente, pelo prescritor (praescriptor). Conforme lição do autor de uma das mais notórias teorias sobre a norma jurídica, em nosso País, Tércio S. Ferraz Jr., a imperatividade é uma das qualidades pragmáticas dessas normas, que lhes garante a possibilidade de tornar um comportamento imediatamente impositivo, independentemente do concurso ou colaboração do endereçado ou destinatário – cf., do A., Teoria da Norma Jurídica. Ensaio de Pragmática da Comunicação Normativa. Rio de Janeiro, 1978, p. 127 e s.; Teoria da Norma Jurídica: Um Modelo Pragmático. In: A Norma Jurídica. Sérgio Ferraz (coord.), Rio de Janeiro, 1980, p. 31 e s.; Rhetorisch-pragmatische Analyse der Erlaubnisnorm. In: Rhetorische Rechtstheorie, Ottmar Ballweg (ed.), Munique, 1984.

         A imperatividade das normas jurídicas que aqui se está defendendo é aquela que se revela ao se buscar sua forma lógica para além dos modos lógicos clássicos, que são o necessário, o contingente e o possível. O dever-ser expresso nesse tipo de norma não se confunde com nenhum desses modos, ditos “aléticos” (v. Wright), empregados em proposições “apofânticas”, pois se trata de um modal deôntico, donde derivam funtores e proposições com a mesma natureza deontológica (cf. L. Vilanova, As Estruturas Lógicas etc., cit., p. 29 e s.).

         As normas jurídicas também não são nenhuma espécie de juízo lógico, que pode ser verdadeiro, falso ou indecidível, segundo os modos epistêmicos, como enfatizou o próprio von Wright, corrigindo-se de erro que teria cometido nas suas primeiras formulações sobre a lógica deôntica (cf. G. Kalinowski, Lógica del discurso normativo. Trad.: Juan Ramon Capella, Madri, 1975, p. 70 e 74). Também não podemos vislumbrar na norma um mero conceito descritivo, por mais atraente que nos pareça a concepção cossiana – apesar de pouco seguido ultimamente em seu próprio país de origem, onde predomina a teoria analítica, Cossio mereceu adesões de peso, no plano internacional, como aquela de Jerzy Wróblewski, membro destacado da importante Escola polonesa (cf., dele, Cognizione delle norme e cognizione attraverso le norme. In: La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio. Ed. por U. Scarpelli, Milão, 1983, p. 413 e s., esp. p. 442 e s.), enquanto dentre os autores nacionais é notória a filiação cossiana do influente baiano A. L. Machado Neto, com diversas obras, e do cearense Arnaldo Vasconcelos, autor sobretudo de Teoria da Norma Jurídica, com várias edições -, que nos leva a concebê-la como um meio de comunicação, um dos usos possíveis da linguagem. Se há conceitos formulados normativamente, são conceitos do que é devido, do que deve ser, e não, do que apenas é.

         Na norma jurídica, então, não se divisa nem um imperativo, uma ordem, resultante de uma manifestação volitiva, algo da ordem ôntica, do “ser” (Sein), nem um juízo, resultante de uma manifestação cognitiva, de natureza gnoseológica, mas sim algo, por assim dizer, “intermediário” entre ambos: uma “expressão deôntica”, uma prescrição de determinado tipo, que adquire seu caráter especificamente jurídico quando inserida no contexto de um ordenamento jurídico. Essas expressões deixam-se reduzir a proposições lógicas, com determinada estrutura, onde se tem (1) a descrição de um hipotético estado-de-coisas (Sachverhalte), e (2) sua modalização em termos deônticos através de um “funtor”, cujos tipos básicos são: “obrigatório”, “proibido”, “facultado”.

         De posse desses elementos, cabe agora introduzir nosso tema no contexto da diferença entre normas que são “regras” daquelas que são “princípios”, sendo entre essas últimas que se situam, normalmente, as normas constitucionais. As regras trazem a descrição de estados-de-coisa (= Sachverhalten), formado por um fato ou um certo número deles (Tatbestände), enquanto nos princípios há uma referência direta a valores. Daí se dizer que as regras se fundamentam nos princípios, os quais não fundamentariam diretamente nenhuma ação, dependendo para isso da intermediação de uma regra concretizadora. Princípios, portanto, têm um grau incomparavelmente mais alto de generalidade (referente à classe de indivíduos à que a norma se aplica) e abstração (referente à espécie de fato a que a norma se aplica) do que a mais geral e abstrata das regras. Por isso, também, poder-se dizer com maior facilidade, diante de um acontecimento, ao qual uma regra se reporta, se essa regra foi observada ou se foi infringida, e, nesse caso, como se poderia ter evitado sua violação. Já os princípios são “determinações de otimização” (Optimierungsgebote), na expressão de Alexy (Theorie der Grundrechte, Baden-Baden: Nomos, 1985, p. 75 e s.), que se cumpre na medida das possibilidades, fáticas e jurídicas, que se oferecem concretamente.

         E, finalmente, enquanto o conflito de regras resulta em uma antinomia, a ser resolvida pela perda de validade de uma das regras em conflito, ainda que em um determinado caso concreto, deixando-se de cumpri-la para cumprir a outra, que se entende ser a correta, a colisão entre princípios resulta apenas em que se privilegie o acatamento de um, sem que isso implique no desrespeito completo do outro. Já na hipótese de choque entre regra e princípio, é curial que esse deva prevalecer, embora aí, na verdade, ele prevalece, em determinada situação concreta, sobre o princípio em que a regra se baseia.

         O traço distintivo entre regras e princípios por último referido aponta para uma característica desses que é de se destacar: sua relatividade. Não há princípio do qual se possa pretender seja acatado de forma absoluta, em toda e qualquer hipótese, pois uma tal obediência unilateral e irrestrita a uma determinada pauta valorativa – digamos, individual – termina por infringir uma outra – por exemplo, coletiva. Daí se dizer que há uma necessidade lógica e, até, axiológica, de se postular um “princípio de proporcionalidade” para que se possam respeitar normas, como os princípios – e, logo, também as normas de direitos fundamentais, que possuem o caráter de princípios –, tendentes a colidir (Id. ibid., p. 100, 143 e s., passim).

         A melhor compreensão desse aspecto, que se vem de suscitar, requer a tematização da norma de direito fundamental naquilo que toca com os princípios fundamentais da ordem constitucional. Depois de acertado assumirem as normas constitucionais, materialmente, a forma de “princípios jurídicos”, cabe agora situá-las em um sistema normativo, deduzido do ordenamento jurídico ou, mais especificamente, da ordem constitucional estudada.

         Inicialmente, vale firmar o entendimento de que esse sistema é passível de ser representado figurativamente na forma piramidal, proposta pela Escola de Viena (A. Merkl e H. Kelsen, em especial), com sua concepção do ordenamento jurídico como uma ordem escalonada de normas, situadas em patamares mais inferiores ou superiores, conforme seu menor ou maior grau de generalidade e abstração, respectivamente, sendo aquelas mais concretas e particularizadas validadas pelas que estão acima delas. É certo que divergimos da concepção original kelseneana, onde esse processo tende ao infinito, e por isso se coloca uma “norma hipotética fundamental” como limite ao pensamento, que requer sempre uma fundamentação para a norma jurídica a que por último se chega, “subindo a pirâmide”. Essa norma hipotética, porém, por ser um “requisito do pensamento” e “meramente pensada”, não resulta de nenhum ato de vontade que a positive, donde não ser uma norma jurídica propriamente e, assim, não pode ser a responsável pela validação jurídica de toda a cadeia de normas que nela encontraria seu elo final. Essa incoerência, como já referido, levou ao autor da “Teoria Pura do Direito” que reformulasse o seu pensamento após a publicação da 2ª. (e definitiva) edição dessa obra, sendo a última versão de seu pensamento a respeito aquela da obra póstuma “Teoria Geral das Normas” (trad. José Florentino Duarte. Porto Alegre: Fabris, 1986, p. 32 ss.) A ideia que se requer aqui, ao que parece, é semelhante àquela que a física contemporânea tem do espaço, ou seja, não mais como retilíneo, infinito, mas sim, circular ou curvo – e finito. A propósito da importância de que os avanços da física se reflitam no direito, especialmente no âmbito constitucional, cf. Laurence H. Tribe, The curvature of constitutional space: what lawyers can learn from modern physics. In: Harvard Law Review, vol. 103, n. 1, 1989, p. 1 ss.

         Não é esse o momento para entrar em semelhante discussão de teoria do direito, mas, em resumo, o que se pensa é que no encadeamento do processo de validação há de se dar uma “curva”, que permitiria a validação da mais geral e abstrata das normas por sua aplicação a casos concretos e particulares. A nossa proposta para o momento, então, é que se dê um “corte epistemológico”, a fim de que possamos estudar o “topo” da pirâmide, onde estão os princípios constitucionais, dentre os quais se incluem as normas de direito fundamental, objeto de estudo do próximo Boletim.