BOLETIMBoletim Aglaw

BOLETIM JURÍDICO AGLAW

A Tendência Contemporânea a uma Procedimentalização do Direito e sua Dimensão Processual.

Willis Santiago Guerra Filho*

         Dando continuidade ao que temos desenvolvido, começando por indicar uma nova forma de conceber a Constituição – e, logo, também o próprio Direito que nela se esteia –, centrada na ideia de processo, parece oportuno aludir à concepção, devida ao jusfilósofo frankfurtiano Rudolf Wiethölter, segundo a qual o Direito, em seu estágio presente de desenvolvimento nas chamadas sociedades pós-industriais, ou seja, no que se pode também caracterizar como pós-modernidade, ingressa numa fase de incremento da necessidade de procedimentalização (Prozeduralisierung) em seu modo de manifestar-se. Nela se consumaria a superação dialética (Aufhebung) dos dois períodos imediatamente anteriores e iniciais da sociedade civil moderna, os quais foram definidos, na teoria sociológica de Max Weber, pela tendência à formalização, do primeiro, e materialização, no segundo, que predomina no Direito moderno. Isso significa que, no momento em que se tratava de pôr um fim a formas de dominação feudais e absolutistas, tem-se como função jurídica principal a garantia formal do respeito à posição social dos indivíduos e sua possibilidade de livre atuação. Em seguida, dá-se a falência desse modelo político, pela sua incapacidade de suprir reclamos básicos da coletividade, o que leva ao uso do Direito para materializar certas exigências sociais, realizando concretamente a igualdade básica de posições dos indivíduos, antes apenas (pressu)posta formalmente em lei. Porém, assim como o controle realizado naquele momento inicial através de uma intervenção jurídica pontual, mínima, acarretou danos sociais insuportáveis, também a administração constante e ubíqua dos diversos setores da vida em sociedade, levada a cabo para cumprir o programa político que se oferecia como alternativa, resultou em sacrifício abominável de prerrogativas dos indivíduos, antes garantidas, ainda que mínima e formalmente. Transpondo os termos do dilema com que, então, nos deparamos, para o plano do direito constitucional, tem-se como resultado o aparecimento de uma tensão entre aqueles direitos fundamentais que se pode chamar tradicionais, voltados para a proteção de uma esfera de liberdades civis dos indivíduos, e, de outro lado, os direitos fundamentais previstos para assegurar a concretização dos objetivos da coletividade. A decisão sobre qual dos dois haverá de prevalecer não é possível ser tomada antes de verificada as situações em que se conflitam, do que decorre a inadequação de normas gerais e abstratas para regulá-las. O que se precisa – e se pode –, então, fazer, é estabelecer procedimentos para que se chegue a essas decisões, procedimentos esses que, naturalmente, deverão ser dotados de determinadas características para cumprir a função sócio-política que assumem nesse contexto.

         A adoção de um procedimento para tomar decisões favorece o acatamento e aceitação do decidido tanto daqueles que dele participam, segundo a conhecida tese luhmanniana da “legitimidade pelo procedimento”, como pelos outros ausentes, desde que não se “feche” a questão, deixando-a em aberto para ser decidida diferentemente no futuro ou em situações diversas. É, portanto, de fundamental importância, ao se estruturar um procedimento, que ele permita a integração do maior número possível de pontos de vista da questão a ser decidida, e também que a decisão alcançada possa vir a sofrer modificações, diante da experiência adquirida ao aplicá-la. Eis como assim somos projetados diretamente na dimensão processual do direito.

         Quando se fala em dimensão processual da constituição introduz-se uma distinção que, como sempre, tem dois lados. Em um dos lados, situa-se aquilo que há de processual nos direitos fundamentais, que são os seus aspectos garantísticos, onde se tem direitos, de natureza processual, que são direitos, material ou formalmente, fundamentais. Um catálogo deles foi possível recolher em palestra que proferida a nosso convite no Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Ceará, em princípio da década de 1990, pelo Prof. Dr. Wolfgang Grunsky, Prof. Emérito da Universidade de Bielefeld, nosso orientador ali no doutorado em ciência jurídica:

1o) Garantia da existência de independência dos juízes para proferirem suas decisões – o que pode vir a ser incrementado com alguma forma de controle externo.

2o) Garantia de acesso à justiça, que não se esgota com a simples previsão do direito (individual) de ação, mas exige também uma efetividade social da prestação de tutela judicial, compensando aqueles mais desfavorecidos e atendendo a reclamos de celeridade, pelo desenvolvimento do processo cautelar e outras técnicas de elaboração judicial.

3o) Garantia de tutela judicial para todas as posições jurídicas subjetivas, através tanto de um processo de conhecimento como de um processo de execução aptos a induzirem o adimplemento específico de obrigações fungíveis e infungíveis.

4o) Garantia do devido processo legal, com previsão do juiz natural, do contraditório, da ampla defesa, da oralidade e publicidade nos procedimentos.

5o) Garantia de arbitragem privada, logo, também chamados “meios alternativos de solução de conflitos sociais” de um modo geral.

         Para bem entender o significado da caracterização desses princípios processuais como princípios constitucionais e como direitos fundamentais examinemos mais de perto dois deles. Pelos motivos explicitados em seguida, tomemos o princípio do contraditório e o direito de ação.

         Primeiramente, lembremos que há na mais recente doutrina italiana, posição sobre a natureza jurídica do processo, desenvolvida pelos professores da Universidade de Roma N. Picardi e E. Fazzalari, segundo a qual o processo nada mais seria que um procedimento caracterizado pela presença do contraditório, isto é, no qual necessariamente deve-se buscar a participação daqueles, cuja esfera jurídica pode vir a ser atingida pelo ato final desse procedimento. A propósito, veja-se, por exemplo, Fazzalari, Istituzioni di diritto processuale, 4a ed. Pádua: 1986, p. 77 e s.

         Em consonância com essa noção, temos o inc. LV do art. 5o da nossa Constituição, ao determinar a observação do contraditório em todo processo judicial e administrativo. Daí podermos afirmar que não há processo sem respeito efetivo do contraditório, o que nos faz associar o princípio a um princípio informativo do processo, precisamente aquele político, que garante a plenitude do acesso ao Judiciário. Importante, também, é perceber no princípio do contraditório mais do que um princípio (objetivo) de organização do processo, judicial ou administrativo – e, logo, um princípio de organização de um instrumento de atuação do Estado, ou seja, um princípio de organização do Estado. Trata-se de um verdadeiro direito fundamental processual, donde se poder falar, com propriedade, em direito ao contraditório, ou Anspruch auf rechtliches Gehör, como se faz na Alemanha. Sobre o tema, há copiosa literatura neste país, bastando referir, também para maiores indicações, Waldner, Der Anspruch auf rechtliches Gehör, Colônia/Berlim/Bonn/Munique, 1989; e Willis S. Guerra Filho, Die notwendige Streitgenossenschaft und die Gewährung des rechtlichen Gehörs Drittbetroffener bei Statusurteilen, Bielefeld, 1994.

         Já naquele que pode ser considerado o primeiro trabalho a explorar em profundidade essa dimensão, a um só tempo processual e constitucional, o estudo de Eduardo Couture, Las garantías constitucionales del proceso civil, (In: Estudios de Derecho Procesal Civil, t. I (“La Constitución y el Proceso Civil”), Buenos Aires: 1948, p. 18 e segs.) aparece formulada uma concepção sobre o direito de ação como um direito civil, o direito de petição, que, tanto dissolve a aparentemente infindável disputa entre teorias abstratas e concretas sobre a natureza da ação – o direito é abstrato, todo cidadão o possui, estando seu exercício, em uma determinada ação, concretamente, vinculado ao atendimento de determinadas condições, como examinado em  Willis S. Guerra Filho, Análise dos conceitos de ação, pretensão e direito material em face da prescrição. In: Id., Estudos Jurídicos (Direito Civil, Teoria do Direito), Fortaleza, 1985, p. 128 e 153 – como fornece um ponto de apoio constitucional para a primeira manifestação do contraditório: a postulação em juízo de um direito em face de outrem. Também, no mesmo estudo (id. ib., p. 59), o genial processualista sul-americano refere à segunda manifestação mais evidente do princípio do contraditório como estando acobertada na tradição constitucional anglo- saxônica pela cláusula do “devido processo legal” (due process of law), que garante a possibilidade ao demandado de ser cientificado da ação em curso (notice) e de ser ouvido perante o juiz (hearing).

         A tese de Couture mereceu ampla aceitação no mundo ibérico, como se percebe em estudos como os de V. Fairén-Guillén, Acción. In: Nueva Enciclopedia Juridica Seix, t. II, Barcelona, 1950, p. 197-198 e H. Fix-Zamudio, Constitución y proceso civil en Latinoamerica, Cid. do México, 1976, p. 57. Ao mesmo tempo, representa um raro exemplo de penetração na Europa de ideias jurídicas gestadas nesse canto do planeta, graças ao sucesso de palestras proferidas pelo processualista uruguaio em Paris, bem como pela publicação do mencionado estudo em italiano e alemão, nos principais periódicos especializados em matéria processual nesses idiomas, a Rivista di diritto processuale civile e a Zeitschrift für Zivilprozeß (ZZP), respectivamente. Assim é que, num dos estudos apontados como pioneiros na investigação da interface processo/constituição, na doutrina alemã, devido a Fritz Baur, trata-se da dimensão constitucional do princípio do contraditório e o autor referido sobre o tema da tutela constitucional do processo é Couture – Baur, Der Anspruch auf rechtliches Gehör. In: Archiv für die civilistische Praxis, 1955, p. 395, nota 5.

         Ao que parece, contudo, o direito de ação como direito fundamental seria melhor compreendido se o visualizamos como um status, uma espécie daquela figura que P. Häberle denominou status activus processualis. Dessa situação jurídica subjetiva básica, que é o status, derivam outras. No caso do direito de ação, além do direito de petição, que não se exerce perante órgãos jurisdicionais, haveria o “poder de ação”, que se exerce quando atendidas determinadas condições, para postular em juízo um determinado direito. Desse poder já decorreria um outro, o “poder de recorrer”, e assim por diante.

         Nesse ponto, vale chamar a atenção para a circunstância de que não se deve confundir direitos fundamentais com “direitos subjetivos públicos”, como há quem considere o direito de ação, pois se os primeiros são direitos que os sujeitos gozam perante o Estado, sendo, portanto, nesse sentido, direitos subjetivos públicos, não há aí uma relação biunívoca, já que nem todo direito subjetivo público é direito com a estrutura constitucional de um direito fundamental. Além disso – e o que é mais importante –, como aprendemos ao estudar direito constitucional alemão (v., por todos, o manual de Konrad Hesse, publicado entre nós em tradução sofrível), os direitos fundamentais não têm apenas uma dimensão subjetiva, mas também, uma outra, objetiva, donde se falar em seu “duplo caráter”, preconizando-se a figura do status como mais adequada do que a do direito subjetivo para categorizá-los. A dimensão objetiva é aquela onde os direitos fundamentais se mostram como princípios conformadores do modo como oEstado que os consagra deve organizar-se e atuar. Enquanto situação jurídica subjetiva o status seria a mais adequada dessas figuras porque é aquela donde “brotam” as demais, condicionando-as. Um outro sentido em que se pode falar em dimensões dos direitos fundamentais é naquele em que se vem falando em “gerações” desses direitos, distinguindo-se a formação sucessiva de uma primeira, segunda, terceira e, para alguns, como o fez recentemente Paulo Bonavides, também, já de uma quarta geração. A primeira geração é aquela em que aparecem as chamadas liberdades públicas, “direitos de liberdade” (Freiheitsrechte), que são direitos e garantias dos indivíduos a que o Estado omita-se de interferir em uma sua esfera juridicamente intangível. Com a segunda geração surgem direitos sociais a prestações pelo Estado (Leistungsrechte) para suprir carências da coletividade. Já na terceira geração concebe-se direitos cujo sujeito não é mais o indivíduo nem a coletividade, mas sim o próprio gênero humano, como é o caso do direito à higidez do meio ambiente e do direito dos povos ao desenvolvimento.

         Que ao invés de “gerações” é melhor se falar em “dimensões de direitos fundamentais”, nesse contexto, não se justifica apenas pelo preciosismo de que as gerações anteriores não desaparecem com o surgimento das mais novas. Mais importante é que os direitos gestados em uma geração, quando aparecem em uma ordem jurídica que já trás direitos da geração sucessiva, assumem uma outra dimensão, pois os direitos de geração mais recente tornam-se um pressuposto para entendê-los de forma mais adequada – e, consequentemente, também para melhor realizá-los. Assim, por exemplo, o direito individual de propriedade, num contexto em que se reconhece a segunda dimensão dos direitos fundamentais, só pode ser exercido observando-se sua função social, e com o aparecimento da terceira dimensão, observando-se igualmente sua função ambiental.

         Eis que os direitos fundamentais, assim como a constituição e o próprio Direito, podem ser estudados projetando-os em muitas dimensões. Essa multidimensionalidade é uma característica do próprio modelo epistemológico que se considera mais adequado para investigá-los. É o que propõe Robert Alexy, em sua Habilitationschrift (tese de livre-docência) versando sobre a Teoria dos Direitos Fundamentais, com apoio em seu mestre, Ralf Dreier. Tal modelo é dito tridimensional,e também multidimensional, e pode ser visto como uma tentativa de conciliar de modo produtivo as três principais correntes do pensamento jurídico, a saber, o positivismo normativista, o positivismo sociológico ou realismo, e o jusnaturalismo.

         A primeira dimensão em que devem se realizar os estudos jurídicos é dita “analítica”, sendo aquela onde se burila o aparato conceitual a ser empregado na investigação, num trabalho de distinção entre as diversas figuras e institutos jurídicos situados em nosso campo de estudo. Uma segunda dimensão é denominada “empírica”, por ser aquela em que se toma por objeto de estudo determinadas manifestações concretas do direito, tal como aparecem não apenas em leis e normas do gênero, mas também – e, principalmente –, na jurisprudência. Finalmente, a terceira dimensão é a “normativa”, enquanto aquela em que a teoria assume o papel prático e deontológico que lhe está reservado, no campo do direito, tornando-se o que com maior propriedade se chamaria doutrina, por ser uma manifestação de poder, apoiada em um saber, com o compromisso de complementar e ampliar, de modo compatível com suas matrizes ideológicas, a ordem jurídica estudada.

         Tomando exemplificadamente a dimensão analítica, em que se há de elaborar aprimoramentos conceituais, em trabalho verdadeiramente construtivista, defrontamo-nos com a possibilidade – que logo se revela, igualmente, uma necessidade teórica – de situarmos os direitos fundamentais em várias dimensões, quando, então, assumem conotações e uma diversidade tal, que torna recomendável distingui-las, nomeando-as diferentemente.

         Uma primeira dessas distinções é aquela entre “direitos fundamentais” e “direitos humanos”. De um ponto de vista histórico, ou seja, na dimensão empírica, os direitos fundamentais são, originalmente, direitos humanos. Contudo, estabelecendo um corte epistemológico, para estudar sincronicamente os direitos fundamentais, devemos distingui-los, enquanto manifestações positivas do direito, com aptidão para a produção de efeitos no plano jurídico, dos chamados direitos humanos, enquanto pautas ético-políticas, situados em uma dimensão supra-positiva, deonticamente diversa daquela em que se situam as normas jurídicas – especialmente aquelas de direito interno.

         Já no âmbito do próprio direito interno, há que se distinguir direitos fundamentais dos “direitos de personalidade”, por serem esses direitos que se manifestam em uma dimensão privatista, onde também se manifestam os direitos fundamentais, mas de forma indireta, reflexa, como mostra a doutrina alemã da eficácia perante terceiros (Drittwirkung) desses direitos.

         Também no âmbito interno há que se distinguir, agora na dimensão publicista, direitos fundamentais de liberdades públicas, por mais amplo o espectro abrangido pelos primeiros, já que as assim chamadas liberdades públicas, por influência sobretudo francesa, correspondem à primeira geração e dimensão dos direitos fundamentais, os direitos de liberdade (Freiheitsrechte) da doutrina alemã. Aqui mencionamos uma outra distinção que merece ser feita, entre gerações e dimensões dos direitos fundamentais, sendo a primeira uma noção histórico-evolutiva, diacrônica, enquanto a segunda, correlatamente, é de se ter como cumulativa, sincrônica, estando cada dimensão em relação de mútua dependência e condicionamento recíproco umas com as outras. Daí se poder dizer que as gerações são dos direitos fundamentais (e humanos) e as dimensões são de cada direito fundamental.

         Ainda no plano publicístico há uma noção afim que não se pode confundir com os direitos fundamentais: a de direitos públicos subjetivos, sendo aqueles atribuídos a todo cidadão, individual ou coletivamente, ou pessoas jurídicas, aos quais correspondem deveres do Estado. Em relação a eles, o conceito de direitos fundamentais é, por um lado, mais restrito, pois nem todo direito em face do Estado tem a nota da fundamentalidade constitucional. De outro lado, contudo, os direitos fundamentais são mais amplos, pois também vinculam particulares, como vimos, e ainda dispõe de uma outra dimensão, além daquela subjetiva, que é dita objetiva, significando isso que os direitos fundamentais não são apenas direitos subjetivos, mas também pautas objetivas de valor e de conformação político-institucional do Estado, tendo ainda um indubitável sentido epistemológico, pois são igualmente critérios de aferição do grau de correção de uma dada interpretação ou solução dada a problemas jurídicos mais complexos.

         Por fim, mas não menos importante, especialmente para uma Teoria da Constituição e do Direito de caráter processual, há que se destacar a dimensão garantística dos direitos fundamentais, onde se situam aqueles direitos constitucionais de caráter processual, como são as garantias fundamentais e os chamados remédios constitucionais, e também as chamadas garantias institucionais, que tanto podem ser garantias de instituições, de caráter publicístico e, mesmo estatal (judiciário, legislativo etc.), como garantias de institutos, privatísticos, a exemplo da família ou a imprensa.

         Nesse momento, vale suscitar um último aspecto, encerrando o presente trabalho, que se propunha mais a demarcar uma problemática, indicando rumos para ulteriores desenvolvimentos, do que propriamente trazer um tratamento exaustivo da matéria.Trata-se da questão da eficácia das normas que consagram direitos (e garantias) fundamentais, às quais não se aplicariam as classificações usualmente apresentadas, em manuais de direito constitucional pátrio, das “cargas de eficácia” das normas constitucionais. Essas classificações, em que pese alguma variação terminológica, costumam ser construídas a partir de um padrão, importado da doutrina italiana – onde, aliás, não é mais encontradiço, nas exposições recentes do direito público peninsular –, remontando às famigeradas Protokollsätze ou “enunciados protocolares” que pertencem à discussão alemã no período do regime nazista. Como é cediço, em tais classificações se teria uma gradação dessa eficácia desde um máximo, quando as normas constitucionais apresentariam “eficácia plena”, até um mínimo, registrado nas chamadas “normas programáticas” – e nesse ponto não se pode deixar de fazer uma referência à renovação do pensamento de J. Afonso da Silva, do qual costumam partir os doutrinadores pátrios que tratam dessa matéria, no sentido de aceitar a aplicabilidade das normas programáticas, que permaneceriam com essa denominação apenas por conterem (também) pautas para ação estatal, posição próxima daquela de Canotilho, adiante referida. O novo pensamento do ilustre Professor de Direito Constitucional da USP foi apresentado em palestra na Universidade de Fortaleza – UNIFOR –, no dia 04.12.1992, cujo texto está na Revista da Procuradoria do Estado do Ceará – RPGE, n. 11, 1993, p. 43 e s. Ora, ocorre que não haveria norma de direito fundamental com “eficácia absoluta”, se além da “semântica constitucional” considerarmos a “dimensão pragmática”, onde essas normas se encontram em estado de tensão e de mútua restrição, cosagradas que são por normas com a natureza de princípios jurídicos. Ao mesmo tempo, e o que é mais importante de se levar em conta, não se coaduna com a natureza da norma de direito fundamental a sua inclusão no rol das “normas programáticas”, para o qual tendem a ser relegados os “direitos sociais, econômicos e culturais”, bem mais vulneráveis que os clássicos “direitos de liberdade” por, ao contrário desses, não dependerem de uma abstenção, e sim, de uma prestação do Estado. 126 José Ramon Cossio Díaz (em Estado Social y Derechos de Prestación, Madri: 1989, p. 44 e segs.), inclusive, entende ser inadequada a expressão “direitos sociais” propondo que a mesma seja substituída por “direitos de igualdade e/ou prestacionais”, para melhor captarmos sua natureza de direito subjetivo (fundamental) derivado do valor constitucional da igualdade tendo por objeto uma prestação estatal. Sobre esse ponto, vale consultar, igualmente, José Reinaldo de Lima Lopes (“Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do Judiciário no Estado social de Direito”. In: J. E. Faria (org.), Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justiça. São Paulo: RT, 1994, p. 113 e s.); Contreras Peláez (Derechos Sociales: Teoría e Ideologia. Madri: 1994, p. 17 e s.); Comparato (Direito Público: Estudos e Pareceres. São Paulo: RT, 1996, p. 12 e s.).

         Nossa preocupação é que a doutrina corrente entre nós sobre eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais favoreça a adoção do que com toda propriedade foi denominado por Tercio Sampaio Ferraz Jr. (em Interpretação e Estudos da Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1990, p. 12) “procedimentos interpretativos de bloqueio”, na intelecção dos direitos fundamentais, visando aplicá-los, o que causaria prejuízos incalculáveis à sua efetividade, dependente, é certo, de fatores políticos, mas também de fatores científicos, no campo do Direito. Anna Candida da Cunha Ferraz (Processos Informais de Mudança da Constituição. São Paulo: Max Limonad, 1986, p. 35), com muita propriedade, destaca que a tipologia das normas constitucionais, aí compreendida a problemática de sua aplicabilidade e eficácia, “influi na atuação do intérprete constitucional, quer quanto à escolha dos meios de interpretação, quer quanto aos limites que as diferentes categorias de normas impõem ao intérprete, quer quanto à discricionariedade maior ou menor da ação interpretativa, quer, enfim, quanto aos resultados da interpretação. Constitui, pois, a categorização das normas constitucionais aspecto específico e peculiar na interpretação constitucional”.

         Nesse sentido, revela-se ainda atual a lição de Eros R. Grau, quando, ainda no período em que a Constituição do País acobertava um regime ditatorial (em “A Constituição Brasileira e as Normas Programáticas”. In: Revista de Direito Constitucional e Ciência Política. Rio de Janeiro: 1985, p. 42 e s.), apontava o caráter reacionário de construções em que se desloca a consagração de direitos fundamentais para as normas programáticas, evitando, assim, sua aplicabilidade imediata pelos poderes estatais, em virtude da falta de norma regulamentadora.

         No mesmo diapasão, afirma Canotilho peremptoriamente (Direito Constitucional, Coimbra, 1989, p. 132): “pode e deve-se dizer que hoje não há normas constitucionais programáticas”, no sentido em que delas se fala tradicionalmente na doutrina. Adiante, refere o mestre de Coimbra que os direitos fundamentais, por possuírem, como já vimos, igualmente uma “dimensão objetiva” — i.e., não são apenas “direitos subjetivos”, conforme enfatiza a doutrina alemã (cf., v.g., Hesse, ob. cit., § 9 II, p. 112 e s.) —, reconduzível a uma obrigação do Poder Público de viabilizar materialmente o exercício desses direitos, podem vir a estar consagrados em normas ditas “programáticas”. Contudo, não só não se deve confundir as duas dimensões, como aquela objetiva “não é menos digna e menos vinculativa que a dimensão subjetiva. Tem apenas outro caráter normativo e outro fim: servir de imposições legiferantes ou de imposições constitucionais fundamentadoras de um dever concreto de o Estado e poderes públicos dinamizarem, dentro das possibilidades de desenvolvimento econômico e social, a criação de instituições, procedimentos e condições materiais indispensáveis à realização e exercício efetivo dos direitos fundamentais” (id. ib., p. 474). Marcelo Neves (Teoria da Inconstitucionalidade das Leis. São Paulo: Saraiva, 1986, p. 102 e s.; id., 1994, p. 102 e s.), por seu turno, ao mesmo tempo em que reconhece a possibilidade de se suscitar a inconstitucionalidade de ação (ou omissão) de órgão estatal; por descumprimento de norma programática, assinala as dificuldades intrínsecas (por exemplo, sua “pobreza” semântica) e extrínsecas (por exemplo, a escassez de recursos materiais) a essas normas, quando se trata de concretizá-las. Mas se é necessário, há de ser possível, e a via é aquela procedimental.

         Concluindo, vale ressaltar que a ideia de procedimentalização do Direito se encontra situada no âmbito de uma teoria crítica (=filosofia) da sociedade, com a feição que essa assume no pensamento de seu mais lídimo representante atual, Jürgen Habermas. A respeito, vale conferir Wiethölter, Proceduralization of the Category of Law. In: Ch. Joerges/D. M. Trubek (eds.), Critical Legal Thought: An American- German Debate. Baden-Baden, 1989, p. 501 e s.; Id., Ist unserem Recht der Prozess zu machen? In: Festschrift für Habermas, Frankfurt a.M., 1989, p. 833 e s.; G. Brüggemeier, Der Rechtsbegriff in Habermas’ Theorie kommunikativen Handelns und die Prozeduralisierungskategorie bei R. Wietholter, In: Id./Ch. Joerges (eds.), Workshop zu Konzepten des postinterventionistischen Rechts, Zentrum für Europaische Rechtspolitik, Materialien, n. 4, 1987, p. 65 e s.; Habermas, Der Philosoph als wahrer Rechtslehrer: Rodolf Wietholter, Kritische Justiz, n.  22,1989, p. 138 e s., esp. 143 e s.; G. Martin/Heidemarie Renk/Margaretha Sudhof, Maßstabe, Foren, Verfahren: Das Prozeduralisierungskonzept Rudolf Wietholters, ib., p. 244 e s., esp. p. 250.

         Trata-se de um “caminho do meio”, uma via mais discreta, que se oferece como alternativa aos projetos grandiosos, com suas promessas de terem a fórmula de resolução de todos os problemas. Diante da complexidade do mundo (pós)moderno, as soluções melhores só aparecem quando se procura colocar as opiniões divergentes em comunicação, partindo de um consenso em torno da possibilidade de se chegar a um entendimento mútuo. Para isso, contudo, não se pode já partir de ideias preconcebidas, que se deve impor aos outros. O melhor a fazer é deixar que a solução se mostre, pragmaticamente, na situação comunicativa; e de antemão se pode refletir sobre o procedimento a ser adotado, para chegar a soluções que harmonizem os interesses individuais e coletivos, com base em um princípio de proporcionalidade, tema de nossos próximos boletins.


* Advogado, Professor Titular do Centro de Ciências Jurídicas e Políticas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO); Professor Permanente no Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Doutor em Ciência do Direito pela Universidade de Bielefeld, Alemanha; Livre-Docente em Filosofia do Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC); Doutor e Pós-Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); Doutor em Comunicação e Semiótica (PUCSP); Doutor em Psicologia Social e Política (PUCSP).