BOLETIM

BOLETIM JURÍDICO

Aspectos da projeção do Princípio da Proporcionalidade sobre o Direito Penal e o Direito Civil

Willis Santiago Guerra Filho

Advogado, Professor Titular do Centro de Ciências Jurídicas e Políticas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO); Professor Permanente no Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Doutor em Ciência do Direito pela Universidade de Bielefeld, Alemanha; Livre-Docente em Filosofia do Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC); Doutor e Pós-Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); Doutor em Comunicação e Semiótica (PUCSP); Doutor em Psicologia Social e Política (PUCSP).

                        Discorrer sobre um princípio constitucional como o da proporcionalidade e examinar sua projeção sobre o Direito, tanto Público quanto Privado, mostra-se extremamente oportuno. Concretamente, isto significa, acima de tudo, vislumbrar nas normas de direito público algo mais – ou menos – do que a proteção incondicional de interesses públicos, e naquelas de direito privado algo diverso do que se costuma perceber, ainda sob a influência da tradição individualista e liberal, que fez do direito civil patrimonialista sua expressão máxima, no campo jurídico.

                        No contexto do Estado Democrático de Direito, as normas de direito privado não são de se considerar um esteio de interesses individuais como um fim em si mesmo justificado, mas devem antes promover o ordenamento funcional desses interesses com aqueles outros, quer de natureza coletiva, social ou “difusa”, quer de natureza propriamente geral, pública.[1] E é nesse contexto que se supera, igualmente, a visão clássica dos direitos e garantias fundamentais enquanto direitos e garantias individuais, liberdades públicas, voltados exclusivamente contra o Estado, o qual, perante tais direitos, teria o dever de tão-somente abster-se da prática de atos que os ameaçasse ou violasse. Atualmente, não apenas se concebe os direitos fundamentais como dotados de um aspecto prestacional, a exigir ações por parte do Estado para implementá-los, mas também, sendo o que aqui nos importa particularmente destacar, se atribui a tais direitos uma eficácia reflexa ou eficácia perante terceiros (Drittwirkung), tornando-os aptos a proteger seus titulares também contra ameaças e violações por parte de seus co-cidadãos, individualmente considerados ou coletivamente organizados, de modo especial na forma de “poderes sociais” (soziale Gewalten), representados por grandes organizações da sociedade civil organizada e/ou do setor empresarial.[2] É assim que o clássico direito de propriedade, pedra angular sob a qual se erige grande parte do sistema de direito privado, deverá ser conformado pelos princípios fundamentais constitutivos do Estado Democrático de Direito em nosso País, dentre os quais figuram, por força do art. 1º, incs. III e IV, a dignidade da pessoa humana, bem como os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, respectivamente.

                        A noção da proporcionalidade, portanto, assim como a de princípio, que lhe é correspondente, tal como vêm sendo aqui abordados, são tidos como constitutivos e, logo imanentes, em relação a setores inteiros do Direito, mesmo aqueles que, tradicionalmente,tendem a uma absolutização de princípios como o da legalidade e segurança jurídica, com é o caso do Direito Tributário. Outro exemplo típico é fornecido pelo Direito Penal, levando em conta que toda pena pode ferir ou, no mínimo, restringir direitos individuais e só se justifica a sua previsão para atender reclamos de bem-estar da comunidade. O mesmo raciocínio pode ser transposto para o Direito Processual Penal, envolvido com a problemática da aplicação da pena. O Tribunal Constitucional Federal alemão (Bundesverfassungsgericht), a quem tanto devemos para a exata compreensão do princípio da proporcionalidade,se manifestou em diversas oportunidades sobre a adequação da imposição de uma pena em certos casos individuais, apreciando o uso correto da discricionariedade pelo juiz, ao estabelecer a gravidade do delito e a culpa do autor. Já o Direito Processual Penal foi considerado por aquela Corte como “Direito Constitucional aplicado”, o que exige dos juízes o respeito da proporcionalidade ao aplicarem as medidas coativas de acordo com o ordenamento processual penal, havendo mesmo diversas de suas regras onde esse princípio estaria implícito, como naquelas que prevêem o estado de necessidade e a legítima defesa (arts. 24 e 25 do CP, respectivamente).

                       A nossa Constituição de 1988, no art. 5º, inc. XXIX, assim como o Código Penal de 1940, no art. 1º, enunciam o principio da legalidade ou da reserva legal, em matéria penal, consagrando a garantia fundamental do cidadão, de que não haverá infração penal nem a correspondente sanção (pena ou medida de segurança) sem prévia definição (tipificação) em lei, regra jurídica geral e abstrata. Forma-se, assim, um círculo, virtuoso: nulla poena sine lege et sine crimine; nullum crimen sine poena legali.O princípio da legalidade, assim, está condicionado por aquele da proporcionalidade, a fim de que não viole o princípio da dignidade humana, pondo-se, ao mesmo tempo, a serviço do Estado de Direito, da isonomia e da segurança jurídica, em seu aspecto formal, e também, em seu aspecto substancial, servindo ao Princípio Democrático e à liberdade, ao determinar que se equacione, de maneira ponderada, a gravidade dos fatos a serem apenados e a severidade das penas, para que subtraiam ou restrinjam direitos fundamentais, máxime a liberdade, sem fulminar a dignidade humana do apenado, e sempre em defesa de bens dignos de uma proteção com tal magnitude.

                        Luigi Ferrajoli,[3] diferencia um aspecto formal do princípio da legalidade, denominando-o “princípio de mera legalidade”,em que ele é condição de validade das normas de direito penal – portanto, derivado do princípio do Estado de Direito -, –, de um outro aspecto, substancial, dito “princípio de estrita legalidade”,em que seria condição de legitimidade dessas mesmas normas – portanto, vinculado ao princípio democrático.

                        O “princípio de mera legalidade” (CF, art. 5o, incs. II e XXXIX)se apresenta na formulação clássica nulla poena, nullum crimen sine lege, e a ele, enquanto garantia da reserva legal, se pode associar outros princípios, garantidos constitucionalmente, informadores da produção normativa em matéria penal, como a competência legislativa privativa da União para a normação penal (CF, art. 22, inc.I), através do Poder Legislativo (CF, art. 62, § 1o, inc. I, let. b, proibindo edição de Medidas Provisórias a respeito), caracterizada pela atribuição de sanções aflitivas, sejam as penas, sejam as medidas de segurança lamentavelmente, ainda há na doutrina penalista quem defenda a inaplicação da garantia absoluta da reserva legal a ambas, partindo de uma distinção “ontológica” entre elas, pela “função terapêutica”, não retributiva, que teriam as últimas, admitindo, assim, apesar da revogação do art. 75 do CP, na ausência de uma manifestação expressa do constituinte pátrio, a exemplo de outros que fizeram seu trabalho com a mesma intenção que o nosso, a saber, instituir um Estado Democrático, a possibilidade de que se institua medidas de segurança por outro meio que não as leis propriamente ditas, complementares ou ordinárias, a exemplo das leis delegadas – como se o tema fosse alheio à cidadania, nos termos da CF, art. 68, inc. I. Outra decorrência importante do “princípio de mera legalidade” é a garantia de irretroatividade da lei penal (CF, art. 5o., inc. XL e CP, arts. 2oº. a 4oº.), para abranger conduta praticada quando não havia sanção penal coibindo-a ou, em havendo, era mais rigorosa que a instituída posteriormente – e aqui, novamente, pode haver quem pratique o que Kohlrausch, segundo nos lembra Zaffaroni e Pierangeli,[4] chamava de “embuste das etiquetas”, com vista a afastar a aplicação dessa garantia a quem se pretenda imputar medida de segurança.

                        O “princípio de estrita legalidade” exigiria todas as principais garantias constitucionais para que se configure a legalidade penal, donde se teria o seguinte encadeamento: nulla lex poenalis sine necessitate (princípio da proporcionalidade: CF, art. 5o., incs. XLVII – “princípio de humanidade” -, –, LI e LII, LXVI, além dos princípios implícitos da intervenção mínima ou fragmentariedade, da adequação ou reconhecimento social e da insignificância), (nulla necessitas) sine iniuria (princípio da lesividade ou da ofensividade do ato: CF, art. 5o., inc. XL), (nulla iniuria) sine actione (princípio da materialidade ou da exterioridade da ação: CF, art. 5o., incs. XLI a XLIV), (nulla actio)sine culpa (princípio da culpabilidade ou responsabilidade pessoal, de intranscendência ou de personalidade da pena: CF, art. 5o., incs. XLV e XLVI, CP, art. 13), (nulla culpa) sine iudicio (princípio da jurisdicionalidade – incluindo a soberania do poder estatal: CF, arts. 4o., 5o., inc. LII e § 2o., e 84, inc. VIII, CP, art. 5o. – princípio da territorialidade, como princípio geral, tendo como exceções os seguintes princípios, mencionados por Cezar R. Bitencourt em seu “CP Comentado” (p. 16): real ou de proteção, CP, art. 7o., I e § 3o.; universal ou cosmopolita, CP, art. 7o., II, let. a; nacionalidade ativa, CP, art. 7o., II, let. b; nacionalidade passiva, CP, art. 7o., § 3o.; representação CP, art. 7o., II, let. c -, –, bem como as garantias do juiz natural e do devido processo legal, garantias penitenciárias ou de execução: CF, art. 5o., incs. XXXVII e XXXVIII, XLVIII a L, LIII a LVII, LX, LXIII a LXV), (nullum iudicium)sine accusatione (princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação CF, art. 5o., incs. LIX, LXI, LXII), (nulla accusatio)sine probatione (princípio do ônus da prova ou da verificação: CF, art. 5o., inc. LVI, e princípio implícito in dubio pro reo (et nulla probatio sine defensione: princípio e garantia do contraditório e da ampla defesa: CF, art. 5o., inc. LV, abordado adiante).

                        Importante, por fim, é que se registre serem os princípios constitucionais penais, em geral, a manifestação de direitos fundamentais ou de garantias desses direito, que são igualmente (em sentido amplo, direitos) fundamentais, sendo que esses direitos, mais que direitos subjetivos, são também princípios objetivos conformadores da ação e, mesmo, da estruturação do Estado, em um Estado Democrático de Direito, como o que, formalmente, temos no País.

                        A norma penal que se reveste da forma de lei deve ser clara e o quanto possível precisa, tanto na definição do tipo penal, na parte denominada hipótese legal, como na previsão da sanção para a ocorrência da conduta ali descrita. Para além dos limites inerentes à própria linguagem, de manifestar inequivocamente a “vontade”, da lei ou do legislador – limitações essas que só aumentam, quando se está diante de uma tal vontade, fictícia, por não corresponder a um ente dotado de faculdades mentais que a corporifique -, –, há aquelas normas que a doutrina denomina lei penal em branco, e outras, ditas incompletas, com relação às quais aquela “vontade” legislativa já se manifestou, propositadamente, de maneira porosa, lacunar, estabelecendo já a sanção, mas devendo ser integrada, tanto no que diz respeito à definição da conduta delituosa, como também à própria sanção, por remissão ou reenvio a outra norma legal (norma em branco em sentido amplo) ou a norma editada por outro órgão estatal, seja administrativo, seja judicial (norma em branco em sentido estrito), através dos atos que lhes são próprios, como as portarias e as sentenças, respectivamente. São exemplos de leis penais incompletas, também ditas imperfeitas, os arts. 163, parágrafo único, e 197 do CP, que referem a um acréscimo da pena, naquelas hipóteses, pelo emprego de violência, sem explicitar qual seria exatamente esta pena, assim como no caso do delito de usar documento falso ou alterado (CP, art. 304), cuja pena seria aquela correspondente ao tipo de falsificação ou alteração. Normas penais em branco que requerem a maior participação do órgão judicial que a interpreta e aplica são aquelas que consagram os chamados tipos aberto, nos quais aparecem expressões de maior vagueza (ou vaguidade) e indeterminação, a exemplo dos ilícitos culposos, em que a violação do dever de cuidado objetivo há de ser avaliada em cada caso com maior margem de discricionariedade pelo juiz, assim como em ilícitos dolosos, a exemplo daquele de ameaça (art. 147, CP), onde aspectos externos ao tipo hão de ser considerados, para a ele se subsumir a conduta delituosa.

                        De outro lado, as leis penais, que como toda lei, destina-se a ter duração temporal em aberto, podem ser temporárias ou excepcionais. As temporárias têm um período de vigência predeterminado, enquanto naquelas ditas excepcionais são as circunstâncias, com essas características (terremoto, calamidade pública, estados de defesa e de sítio, conforme os arts. 136 e segs. da CF), que condicionam o seu tempo de vigência.

                        As leis penais, por natureza, são leis incriminadoras, ao definirem crimes e a eles associarem sanções. A doutrina penalista, por outro lado, reporta-se a uma série de espécies de leis penais não incriminadoras, qualificando-as de a) permissivas, quando retiram a proibição da prática ou a obrigação de praticar certa conduta tipificada como delituosa, a exemplo do que ocorre no estado de necessidade, no exercício regular do direito e estrito cumprimento do dever legal (art. 23, CP), na legítima defesa (art. 24, CP), em certos casos de aborto (CP, art. 128), assim como de injúria e difamação (CP, art. 142); b) exculpantes, quando a lei estabelece a ausência de culpabilidade ou a impunidade de condutas típicas, como em casos de doença mental ( CP, art. 26, caput), menoridade (CP, art. 27), prescrição ou perdão judicial (CP, art. 107, incs. IV e IX, respectivamente), ou ainda em situações em que se dá a reversão, por parte do agente, do dano por ele causado, pelo qual se lhe imputa a sanção (é a chamada restitutio in integrum cf., v.g., CP, arts. 312, § 3o., 1a. parte, e 342, § 3o., havendo ainda a possibilidade de por este meio se obter, em determinadas circunstâncias, uma redução da pena, conforme o art. 16 do CP); c) interpretativas, quando a lei estabelece definições, para surtir efeitos na esfera penal, quando empregadas em alguma das normas que a integram, tal como se dá no CP, arts. 10, 1a. parte (definição do dies a quo ou termo inicial para contagem de prazo para perempção de crime e em geral, no plano do direito penal material), 13, 2a. parte (traz o importantíssimo conceito de “causa” em matéria penal), 18 (definição de crime doloso e culposo), 19 (conceito de crime qualificado pelo resultado), 20 (definição de erro sobre elemento do tipo penal), 21 (definição de erro sobre a ilicitude do fato), 22 (conceito de coação irresistível e obediência hierárquica com respectiva definição da punibilidade), 23, parágrafo único (definição de excesso punível) 150, § 4o. (definição legal de “casa”), 327 (definição legal de “funcionário público”, para efeitos penais) etc.

                        Por fim, neste particular, não consideramos uma classificação das leis penais não incriminadoras aquela que as distingue em leis penais de aplicação ou finais complementares e diretivas. Isso por considerarmos ser a lei um tipo de norma que possui a estrutura lógica (ou lógico-deôntica) de uma “regra”, pela presença no chamado “preceito primário” da descrição abstrata e genérica de uma conduta ou situação, com a respectiva qualificação, por um funtor ou modal deôntico, como proibida, obrigatória ou facultada, definição dada no chamado “preceito secundário”, quando imputa ou prescreve uma sanção para a ocorrência dos fatos previsto naquela primeira parte da regra. As “leis penais”, de último referidas, possuem, de fato, a forma de lei, em sentido próprio, por emanadas do poder legislativo, mas a sua estrutura é aquela aberta, própria daquela espécie de norma jurídica que se considera um princípio. Mesmo na doutrina penal mais tradicionalmente consagrada, entre nós, anterior aos avanços recentes em teoria do direito, quando se distingue duas grandes espécies de normas jurídicas como sendo as regras e os princípios; também naquela doutrina pode-se notar a percepção do que se pretende aqui sustentar, em passagens como a que se encontra em Anibal Bruno, onde, após referir serem as normas incriminadoras as normas penais em sentido mais próprio, aduz serem normas penais “também aquelas que completam o sistema penal com os seus princípios gerais e dispõem sobre a aplicação e os limites das normas incriminadoras”.[5] Na verdade, o que se entende, no âmbito do pensamento atual, que à falta ainda de um melhor nome, vem se qualificando como “pós-positivista”, é que o papel dessas normas, com a natureza e estrutura de princípios – ou melhor, sem a estrutura das regras, por não se reportarem a alguma espécie de fato jurídico, ainda que genérica e abstratamente, pois consagram os postulados e valores que se concretizam na estrutura das regras, quando qualifica deonticamente os fatos nela previstos – é um papel em tudo diversos deste meramente complementar a que se reporta a doutrina tradicional, positivista, sendo antes as regras que complementam os princípios, onde encontram o seu sentido, ainda no campo do direito, mas em conexão com a realidade e os ideais extra- ou metajurídicos.

                        São, portanto, de se considerar princípios, dentre tantos, aqueles expressos no CP, o princípio da ultra-atividade, do art. 3o., com relação à extensão e eficácia das leis ditas intermitentes (as excepcionais e as temporária), excepcionando o princípio da retroatividade benéfica do art. anterior, havendo quem questione sua constitucionalidade, no caso das leis temporárias;[6] o princípio da territorialidade, do art. 5o., “temperado” ou mitigado por tratados dos quais o Brasil seja signatário, bem como pelos demais que regem a aplicação da lei penal no tempo, como o da extraterritorialidade, previsto no art. 7o.; o princípio da especialidade, consagrado no art. 12, com exceções previstas em lei e devidamente balizadas pelo direito intertemporal, da Lei de Introdução ao Código Civil e outras. Como é próprio dos princípios, à diferença das regras, eles não valem e se aplicam na base do “tudo ou nada”, comportando restrições e exceções, feitas com amparo, também, em princípios, que portanto, encontram-se em estado de tensão dialética uns com os outros, relativizando-se mutuamente.

                        Outros princípios que vale referir são aqueles que regem o tempo, o lugar, a existência, a consumação e a possibilidade do crime (arts. 4o,. 6o., 13, 14, caput, c/c 15 e 17 do CP, respectivamente). Também as chamadas “leis penais de extensão ou integrativas, que se diz complementarem a tipicidade do fato com relação à tentativa e ao partícipe (art. 14, inc. II e 29 do CP), são na verdade princípios jurídicos especiais, que pervagam toda a ordem jurídica penal, completando o sentido de diversas de suas regras, quando de sua interpretação e aplicação.

                        Por fim, não entendemos pertinente a distinção, tradicionalíssima em matéria penal, entre norma e lei penal, considerando ser a primeira que cria o antijurídico (que melhor se denomina ilícito, pois não se reporta a algo fora do direito), e a segunda, o delito. Pelo princípio lógico da economia, a chamada “navalha de Ockham”, não se deve desnecessariamente criar dois conceitos para definir o que melhor se faria tendo um só. É esse exatamente o caso.

                        A doutrina penalista comumente difundida em livros didáticos, em tema de norma penal, propõe distinções e categorias que não se coadunam com aquelas trabalhadas em nível de teoria do direito em geral. É assim que se pode encontrar uma contraposição entre norma e lei desprovida de qualquer sentido, em termos práticos e, sobretudo, teóricos. De acordo com essa concepção, a norma criaria a ilicitude, enquanto a lei criaria o delito, sendo que esta não seria propriamente infringida pelo delinqüente, com sua conduta típica, mas antes, ao contrário, cumprida! Para corrigir tamanho equívoco, que remonta ao penalista alemão com pretensões filosóficas que foi Karl Binding, não basta considerar a norma o conteúdo ou a corporificação da lei, que seria sua forma e “alma”. Leis são um tipo de normas de uma dada espécie, a das regras, da quais se distinguem outros tipos de regras, como, por exemplo, as portarias, e também outra espécie de normas jurídicas, que são os princípios.

                        As características que se atribui à lei penal, que é a norma penal por excelência, são as seguintes: exclusividade, imperatividade, generalidade e impessoalidade. A exclusividade remete à circunstância de que só por lei se pode criar delitos e penas – em um Estado de Direito, bem entendido. A imperatividade costuma ser contestada como característica das normas jurídicas, tomando-se a palavra em seu sentido literal, de mandado, ordem, posto que uma norma não é dotada das faculdades psíquicas e propriedades corporais necessárias a expressar impor uma vontade por meio de ordens, que se cumpre de imediato ou sofre, também imediatamente, as consequências do descumprimento. Na verdade, o que se pretende indicar com essa característica das normas, é que elas são um tipo de manifestação lingüística no modo prescritivo, pertencente ao domínio dos atos de fala performativos, ao “universo deôntico”, que expressam um “dever ser”, ao contrário daquelas expressões meramente indicativas ou descritivas, que se reportam ao que “é”. A generalidade é uma característica que se refere aos sujeitos a quem se dirigem as normas, quando são leis, posto que uma portaria e normas desse tipo não são gerais, por não se referirem indistintamente a qualquer pessoa, mas sim a pessoas determinadas, às vezes uma só pessoa, que é nomeada para um cargo, sendo nesse caso uma norma individual, como em regra são as sentenças, contratos etc. Já a impessoalidade melhor se designaria como abstratividade, posto que caracteriza os fatos previsto nas leis enquanto genéricos, apesar de especificados na hipótese legal, mas não ao ponto de se poder qualificar um determinado fato, concretamente, como aquele previsto em lei – por exemplo, a morte de dada pessoa por outra como o homicídio qualificado previsto no art. 121 do CP.

                        Ainda com relação aos destinatários das normas penais, entendemos também despicienda a distinção entre aqueles que devem observar o chamado “preceito primário”, enquanto a parte da norma que prevê a conduta obrigatória (dita ”comissiva”) ou proibida (dita “omissiva”), que seria de acatamento geral, por todos, erga omnes, ao passo que o “preceito secundário”, onde consta a sanção, a incidir em caso de descumprimento da norma, seria dirigido apenas aos órgãos judiciais, encarregados de aplicá-lo. A nosso ver, tal distinção não deveria ser feita em relação às normas, intrinsecamente, mas antes à ordem jurídica que elas compõem, ordem estas em que comparecem normas primárias, as normas de direito material, ao lado de normas secundárias, que são as normas processuais. As normas do primeiro tipo podem ser chamadas também de “normas de primeiro grau“, por regerem diretamente a conduta dos indivíduos, em face um dos outros, na sociedade, enquanto as normas de direito processual são de um outro tipo, que se costuma chamar normas de estrutura ou de competência. Essas últimas são definidas como “aquelas normas que não prescrevem a conduta que se deve ter ou não ter, mas as condições e os procedimentos através dos quais emanam normas de conduta válidas” (Norberto Bobbio). Através delas se alcança uma organização jurídica da sociedade mais eficiente, uma vez que existem para aplicar e implementar as normas de primeiro grau, reparando violações a elas, ao viabilizar a aplicação da sanção nela contida, em seu “preceito secundário”. Este último, inclusive, para Kelsen, é que seria, na sua terminologia, a “norma primária”, pois para o autor da prestigiosa “Teoria Pura do Direito” o momento do ilícito, que é coibido pela sanção, seria o mais importante para os estudos jurídicos, assim como para o ordenamento coativo em que, segundo ele, se traduz o Direito, posto ser a transgressão da norma que justifica a existência desta instituição, bem como dos estudos que a ela dedicamos. Daí não fazer sentido, de acordo com essa doutrina, referir-se ao ilícito como antijurídico, visto que se trata, se não do que há de mais importante, pelo menos de assunto tão relevante para o Direito quanto a legalidade e a licitude.

                        Ainda com relação ao tema dos destinatários da lei penal, há as exceções ao princípio de sua aplicação a todos indistintamente, decorrentes do direito internacional e do direito público interno, quando então se tem as chamadas imunidades. Tais imunidades podem ser relativas, ao se apresentarem como requisitos processuais a serem cumpridos antes do julgamento, definidos pelo direito processual – às vezes com fulcro da Constituição, como ocorre em relação a crimes cometidos pelo Presidente da República, por exemplo: v. art. 86 da CF -, –, e quando absolutas, são também denominadas indenidades, podendo ser parlamentares, consoantes o art. 53 da CF e outros equivalentes, em constituições estaduais, ou diplomáticas, previstas na Convenção de Genebra, de 18.04.1961, cujo art. 23 prevê que o agente diplomático tem imunidade frente à jurisdição penal do país receptor, imunidade esta estendida a seus familiares, pelo art. 37, desde que não sejam nacionais do Estado receptor, ou nele tenha residência permanente. Já o art. 7o. do Tratado de Direito Internacional de Montevidéu, de 1940, estende tais imunidades aos chefes de Estados estrangeiros em visita ao país e a membros das forças armadas em missão de paz. A diferença entre os dois tipos de indenidade, aquela parlamentar e a diplomática, está em que a primeira, efetivamente, descaracteriza a conduta tipificada em lei como delituosa, enquanto a outra transfere a jurisdição sobre o autor para outro Estado, o acreditante, o qual, inclusive, pode renunciá-la, hipótese em que o acusado pode até ser condenado em conformidade com as leis do Estado receptor. Não se precisa, portanto, recorrer ao artifício, já antes criticado, de distinguir um preceito primário de outro secundário, consagrando a sanção, para manter a aplicação generalizada das leis penais mesmo em casos de imunidades, afirmando, como o faz, por exemplo, Bettiol,[7] que em tais casos a norma não se aplica porque “desaparece o imperativo secundário da norma penal, o dirigido ao juiz para que aplique a sanção penal”.

                        Examinando agora, brevemente, a projeção do princípio da proporcionalidade no (novo) direito privado brasileiro, merece destaque de imediato a possibilidade de sua incidência na espécie de vício que afeta o ato jurídico, agora consagrada no Código Civil, que é a lesão. O instituto encontra-se disciplinado nos seguintes termos: Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.

            § 1o Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico.

            § 2o Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito.

                        De se notar é, desde logo, o intuito de preservar a dignidade humana, evitando a instrumentalização de um sujeito por outro, valendo-se da inexperiência ou premência do primeiro para realizar com ele um negócio que ele próprio jamais aceitaria para si. À diferença da lesão usurária, prevista no art. 4o da Lei dos Crimes contra a Economia Popular (Lei 1.521/51), não estabelece o Código Civil de 2002 um parâmetro (mais) objetivo para aferir do excesso de lucro (um quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida), mas também não remete tal aferição para o julgamento por eqüidade dos juízes, tal como é feito no art. 51 do Código do Consumidor, sendo, pois, de se preconizar como mais consentânea a aplicação do princípio da proporcionalidade, sopesando prejuízos e benefícios auferidos por ambas as partes, mitigando-se o clássico princípio pacta sunt servanta com a observação de um outro, mais atual, da proporcional, necessária e adequada equivalência das prestações devidas.

                        Da mesma forma, também em tema de reparação do dano moral será preferível invocar a proporcionalidade do que a eqüidade, como se costuma preconizar na doutrina pátria, ainda mais levando-se em conta que aí não se trata tão-somente de reparar um prejuízo sofrido, de difícil averigüaçãoaveriguação e mensuração, mas também e, para alguns, como Ripert, principalmente de inflingirinfligir uma sanção ao responsável pelo dano,[8] a qual tem sua dosimetria calibrada, em geral, por um princípio de proporcionalidade entre a extensão do ilícito e a consequência desagradável, dissuasória, a ser prevista pelo Direito.

                        Novamente em relação à matéria obrigacional, no campo da teoria da imprevisão, inaugurado com o emprego da antiga fórmula medieval resumida na cláusula rebus sic stantibus, para justificar o intervencionismo estatal nos negócios jurídicos desequilibrados pelas circunstâncias catastróficas ocasionadas pelas Guerras Mundiais, é de se destacar a doutrina mais sofisticada, da base negocial, devida a Karl Larenz, quando propõe o reconhecimento de situações em que desaparece ou é suprimida a base objetiva do negócio, em consequência do desequilíbrio das prestações. Em suas próprias palavras, assevera o consagrado civilista e jusfilósofo tedesco: “Pode-se falar em verdadeiro desequilíbrio das prestações, quando, em razão de uma alteração imprevista num contrato bilateral, as obrigações se tornam `grosseiramente desproporcionais´; quando nem de longe ocorre a proporcionalidade aproximada das prestações, suposta pelas partes”.[9] Percebe-se, aí, mais uma vez, a incidência do princípio da proporcionalidade.

                        Do princípio em tela deverá se cuidar também na importantíssima matéria da responsabilidade civil, especialmente no contexto atual, de uma sociedade de risco (Risikogesellschaft),[10] a requerer uma substituição de parte da tradicional teoria jurídica da responsabilidade, eivada de psicologismos, que a tornam excessivamente subjetiva, por um “direito de danos”, onde avultam espécies novas de riscos e de responsabilidades, coletiva e objetiva. No âmbito do direito de danos, assim, deixando definitivamente para trás a dicotomia de resto, já bastante mitigada nos quadros do Estado Democrático de Direito entre o direito público e o direito privado, vislumbra-se possibilidades de ressarcimento a quem é indevidamente prejudicado, inclusive pelo desempenho de atividades lícitas desenvolvidas pelo Estado, levando-se em consideração as ideias de justiça e solidariedade social, na esteira do resgate destes valores, promovido contemporaneamente na filosofia política e na ética por exemplo, pelas obras de um John Rawls e tantos outros.[11]

                        A compreensão da responsabilidade civil entre nós, sabidamente, se dá a partir da teoria da causalidade adequada, amparada no art. 1.060 do CCB, que corresponde ao art. 403 do CCB-2002, estabelecendo a obrigação para o devedor de indenizar o credor por danos emergentes e lucros cessantes que tenham resultado direta e necessariamente do inadimplemento da obrigação. Trata-se, aqui, da necessariedade e adequação contidas como subprincípios da proporcionalidade, enquanto no art. 402 do CCB-2002 (art. 1.059 do CCB), ao prescrever o legislador pátrio ser devido ao credor, além do que efetivamente perdeu, verbis, “o que razoavelmente deixou de lucrar”, é de se entender prevista a consideração, nesta hipótese, do princípio da proporcionalidade em sentido estrito, segundo o qual, conforme exposto acima, determina que se estabeleça uma correspondência entre o fim a ser alcançado por uma disposição normativa e o meio empregado, que seja juridicamente a melhor possível, mesmo em havendo desvantagens para alguém no caso, o devedor -, –, acarretadas pela disposição normativa em apreço, as vantagens que traz para interesses outros no caso, do devedor sobrepõe-se àquelas desvantagens, na preservação dos direitos fundamentais em seu conjunto, e da dignidade da pessoa humana, valor axial entronizado no núcleo essencial intangível de todos eles.

                        Por fim, vale chamar atenção para o tema da indenização por dano coletivo, decorrente de situações de risco-excepcional, particularmente gravosas, por envolver a exploração de atividades de alta periculosidade, como, por exemplo, energia nuclear e materiais radioativos, ou mesmo em situações de risco-proveito e risco-criado, quando da vantagem econômica auferida surge o encargo de reparar danos dela resultante neste último caso, já com o simples funcionamento de determinada atividade -, –, até aquelas situações mais extremadas, de risco-integral, quando se impõe o dever de indenizar mesmo com o rompimento do nexo causal. Em situações como essas, deve-se dar a garantia de que o dano coletivo será indenizado em proporções justas e devidas, valendo-se dos critérios de proporcionalidade ínsitos no princípio que leva o mesmo nome, para com isso induzir empresas a reduzirem a margem de risco de suas atividades, sem chegar ao ponto de encarecer demasiadamente – v.g., pela securitização – os produtos delas resultantes, tornando excessivo o ônus para produtores e consumidores. É aí que o princípio da proporcionalidade demonstra sua aptidão para bem regular, diante de situações concretas, com a necessária flexibilidade, os interesses e valores envolvidos, tal como se traduzem em princípios e regras da ordem jurídica.[12] Examinemos isto com maior detença no próximo Boletim.


[1] Cf., nesse sentido, v.g., DIETER SCHWAB, Einführung in das Zivilrecht. 11ª ed. Heidelberg: C. F. Müller, 1993, I,1, 10, p. 5, in fine.

[2] Cf. KLAUS STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. III, tomo 1, . Munique: C. H. Beck, 1988, § 76, p. 1509 ss., esp. IV, 8, p. 1586 ss.

[3] Cf. Direito e Razão, . 5a. ed., Madri: Trotta, 2001, pp. 93 ss.

[4] Manual de Direito Penal, vol. I, 4a. ed., São Paulo: RT, 2002, p. 230,.

[5] Direito Penal, t. 1º, Rio de Janeiro: Forense, 4a. ed., 1967, p. 195.

[6] LUIS LUISI, . Os Princípios Constitucionais Penais”, ”. Porto Alegre: Fabris, 1991, p. 23.

[7] Direito Penal, vol. I, . 7a. ed., São Paulo: RT, 1971, cap. IV, in fine,p. 188.

[8] Cf. CLEYTON REIS, Dano Moral, . 4a.ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, pp. 94/96.

[9] Lehrbuch des Schuldrechts, cit. e trad. por CÉSAR FIUZA, Novo Direito Civil, . 5a.ª ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 385.

[10] Cf., v.g., Rechtliches Risikomanagement. Form, Funktion und Leistungsfähigkeit des Rechts in der Risikogesellschaft, ALFONS BORA (ed.), Berlin: Duncker & Humblot, 1999; RAFFAELE DE GIORGI, Direito, Democracia e Risco. Vínculos com o Futuro, Porto Alegre: Fabris, 1998.

[11] Cf. a tese de doutoramento, de PATRÍCIA RIBEIRO SERRA VIEIRA, A Responsabilidade Civil Objetiva no Direito de Danos, . Rio de Janeiro: Forense, 2004.

[12] Cf. KLAUS STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, vol. III, tomo 1, cit., § 76, IV, 5, 2, p. 1572.

Deixe uma resposta

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *