BOLETIM

BOLETIM JURÍDICO

A Difusão do Princípio da Proporcionalidade pelo Ordenamento Jurídico

Willis Santiago Guerra Filho

Advogado, Professor Titular do Centro de Ciências Jurídicas e Políticas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO); Professor Permanente no Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Doutor em Ciência do Direito pela Universidade de Bielefeld, Alemanha; Livre-Docente em Filosofia do Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC); Doutor e Pós-Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); Doutor em Comunicação e Semiótica (PUCSP); Doutor em Psicologia Social e Política (PUCSP).

O estabelecimento do princípio da proporcionalidade ao nível constitucional, com a função de intermediar o relacionamento entre as duas matérias mais importantes a serem disciplinadas em uma constituição, como são aquelas referentes aos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos e à organização institucional dos poderes estatais, já implica em aceitar a aplicação generalizada do princípio nos vários ramos do Direito. Apesar de o Bundesverfassungsgericht em sua praxe decisória ter se mostrado coerente com essa tese, por ele esposada, sempre tem havido muita relutância por parte da doutrina, quando se trata da introdução do princípio fora do seu campo já tradicional de atuação, o Direito Administrativo e o Direito Constitucional.

Acontece que a proporcionalidade pode ser considerada como constitutiva e, logo imanente, em relação a setores inteiros do Direito. Um exemplo típico é fornecido pelo Direito Penal, levando em conta que toda pena fere direitos individuais e só se justifica a sua previsão para atender reclamos de bem-estar da comunidade. O mesmo raciocínio pode ser transposto para o Direito Processual Penal, envolvido com a problemática da aplicação da pena. O Bundesverfassungsgericht se manifestou em diversas oportunidades sobre a adequação da imposição de uma pena em certos casos individuais, apreciando o uso correto da discricionariedade pelo juiz, ao estabelecer a gravidade do delito e a culpa do autor. Já o Direito Processual Penal foi considerado por aquela Corte como “Direito Constitucional aplicado”, o que exige dos juízes o respeito da proporcionalidade ao aplicarem as medidas coativas de acordo com o ordenamento processual penal, havendo mesmo diversos artigos onde esse princípio estaria implícito.[1]

Os inúmeros estudos feitos nas últimas duas décadas sobre a estreita relação que há entre “processo” e “constituição” permitem estender a qualificação do Bundesverfassungsgericht, “Direito Constitucional aplicado”, a todos os ramos do Direito Processual, de modo a tornar inquestionável o emprego do princípio de proporcionalidade em toda a dimensão não-material do Direito.[2] No Direito Processual, aliás, é conhecida a extrema importância dos princípios que lhe são próprios na sua estruturação,[3] podendo-se em vários deles identificar mani­festações da proporcionalidade, sendo ela também que fundamentaria a opção pelo predomínio ora de um deles, ora do seu oposto, nos diversos procedimentos. Não se esqueça, finalmente, que a relação mesma entre direito material e processual é de “meio-e-fim”, trazendo consigo a marca da proporcionalidade: um processo, por exemplo, não pode ser sobrecarregado com um excesso de formalismo, pois assim torna-se um fim em si mesmo, entravando a aplicação do direito, ao invés de servi-la, muito embora seja incontestável a necessidade de se obedecer certas formalidades para garantir o regular evolver do procedimento e, com isso, conferir maior segurança de que a ordem jurídica será observada.[4]

Uma área em que o princípio da proporcionalidade tem ampla penetração é aquela representada por ramos modernos tais como o Direito Ambiental ou o Direito Nuclear, no qual a aplicação dele foi objeto de excelente monografia sobre nosso assunto, devida a Jakobs.[5][6] Uma explicação para isso poderia se ver na circunstância de que esses novos campos têm surgido com a consciência do fenômeno dos chamados “interesses coletivos” ou “supra-individuais”, com o qual se liga estreitamente o princípio da proporcionalidade, enquanto favorece a proteção e a satisfação equitativa de interesses contrapostos, sejam individuais, de toda uma sociedade política ou, no caso, de apenas uma parte dela, uma coletividade.

O reconhecimento das possibilidades da utilização da proporcionalidade para além dos limites do Direito Público, em matérias jurídicas pertencentes ao Direito Privado, portanto, tem até hoje sofrido muita resistência. Assim tem sido mesmo em campos, por as­sim dizer, intermediários entre os dois grandes compartimentos do Direito, como se pode considerar o Direito do Trabalho. Na Alemanha Federal, sob o influxo de Nipperdey, a mais alta Corte trabalhista, o Bundesarbeitsgericht, se valeu do “mandamento da proporcionalidade” em 1971, para determinar a intensidade com que as partes envolvidas numa luta salarial podem se empenhar para atingir seus objetivos,[7] apesar da forte resistência da doutrina em aceitar a “importação” de uma figura jurídica do Direito Público para tratar uma relação jurídica privada, como é aquela trabalhista. Com acerto, porém, o então presidente do Tribunal Federal do Trabalho, Gerhard Moller, adiantou que a luta trabalhista diz respeito ao bem-estar da comunidade, ao envolver não só os trabalhadores e seus familiares, mas também, em princípio, a sociedade como um todo. Por fim, em manifestação posterior, o Bundesarbeitsgericht considera que o princípio da propor­cionalidade tem validade para o Direito do Trabalho como um todo.[8]

Qualquer restrição que ainda se possa ter quanto à recepção do princípio ora em apreço no Direito Privado cai definitivamente por terra quando se mostra a sua incidência em ramo do Direito privatista por excelência, como é o Direito Civil. E efetivamente, se pode constatar como a ideia de proporcionalidade o perpassa em toda sua extensão, bastando lembrar os exemplos da autotutela para resguardar o patrimônio ameaçado,[9] ou de limitação do direito de propriedade e da liberdade de contratar. Também quando se trata de fixar o montante de uma indenização, ou se houve um enriquecimento injustificado por parte de alguém, é a um princípio de proporcionalidade que se recorre.

Um levantamento, ainda que sucinto, da penetração do princípio da proporcionalidade nos principais centros de estudos jurídicos da “família” [10] romano-germânica na Europa se mostra bastante instrutivo. Na Suíça, por exemplo, se constata o emprego desse princípio, ainda que sem nomeá-lo expressamente, já desde os anos 70 do século passado, na práxis recursal do “Conselho Federal” (Bundesrat), órgão com os atributos de uma Corte Constitucional. A evolução nesse país assume, então, direção inversa àquela alemã, pois a proporcionalidade, enquanto proibição de arbítrio (Willkürverbot), merece desde logo abrigo constitucional, sendo utilizada predominantemente em casos envolvendo o controle (administrativo) da liberdade de exercício profissional (Gewerbefreiheit).[11]

A Áustria adota o exemplo alemão desde o princípio da República, i. e., a partir da segunda década do século em curso, quando doutrina e jurisprudência desenvolvem sob o influxo do ordenamento policial um “princípio da proporcionalidade na limitação da liberdade do cidadão” (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Eingriffe in die Freiheit des Bürgers – cf., v.g., Walter/Mayer).[12] A influência do positivismo normativista da Escola kelseniana irá, porém, provocar um desvio em relação ao modelo tedesco, na medida em que se passa a exigir o estabelecimento em lei, na forma mais exaustiva possível, da margem de discricionariedade dos poderes estatais, para limitá-la a ponto de torná-la totalmente anódina, deixando no ordenamento jurídico puramente um Ermessensblanketten ou “vazio de discricionariedade”.[13]

Nos EUA, a doutrina e jurisprudência constitucionais de­rivam da Due Process of Law Clause o princípio do “balanceamento” (balancing) de interesses públicos e privados, quando as manifestações legislativas e administrativas de agentes públicos comprometem “valores processuais tais como a dignidade individual, participação e tratamento igualitário”.[14]

Nos países latinos a preocupação central da doutrina administrativa com o equilíbrio entre legalidade e discricionariedade no exercício da função administrativa, impulsiona em sentido diverso daquele da tradição germânica, ficando o pensamento da proporcionalidade disfarçado por trás do fenômeno do “desvio de poder” (détournement du pouvoir). Na França, contudo, se deve à jurisprudência administrativa, e não àquela constitucional, uma “teoria das liberdades públicas definidas”, para proteger direitos fundamentais contra limitações pelo abuso do poder discricionário no âmbito da qual foram desenvolvidas “regras” no sentido da proporcionalidade, como são a règle du libre choix des moyens (= adequação), a règle de la nécessité (= exigibilidade) e a règle de la proportionnalité (= proporcionalidade em sentido estrito).[15] Na Itália, apesar da ausência por assim dizer “institucionalizada” do conceito da proporcionalidade, observa-se, na doutrina administrativista uma proximidade com as diretrizes alemãs, pois se toca na questão da proporcionalidade em seu tríplice aspecto, ao referir a proporzionalità, necessità e idoneità del provvedimento.[16]

Em Portugal, os arts. 18º/2 e 266º/2 da Constituição, de forma explícita, conferem ao princípio da proporcionalidade, tal como concebido na tradição germânica, um assento positivo. Gomes Canotilho [17] aponta ainda a consagração indireta do princípio em normas constitucionais como aquela do art 272º/1, tratando do princípio da tipicidade, e a afirmação do princípio de necessidade enquanto “proibição para além do estritamente necessário” das medidas de polícia.

No Brasil, o princípio da proporcionalidade ainda não mereceu o acesso devido ao Direito Constitucional, ou mesmo ao Direito Administrativo, seguindo a tradição latina e a orientação positivista, que se vem de referir (v., porém, Comparato).[18] O momento atual, porém, se mostra extremamente propício à sua recepção, com a entrada em vigor da nova Constituição, para vir ao encontro dos reclamos da sociedade brasileira por uma ordem sócio-política equânime. A ausência de uma referência explícita ao princípio no texto da nova Carta não representa nenhum obstáculo ao reconhecimento de sua existência positiva, pois ao qualificá-lo como “norma fundamental”, nos termos da Teoria Pura kelseneana, se lhe atribui o caráter ubíquo de norma a um só tempo “posta” (positivada) e “pressuposta” (na concepção instauradora da base constitucional sobre a qual repousa o ordenamento jurídico como um todo). Por isso, haveria mesmo uma incompatibilidade sua com uma prescrição na forma de uma proposição normativa, pois trata-se de um princípio denominado “aberto” por Larenz,[19] em contraposição àqueles formulados normativamente (rechtssatzförmige Prinzipien).[20]

Em consequência desse posicionamento, não se mostra necessário, nem mesmo correto, procurar derivar o princípio de proporcionalidade de um outro qualquer, como o do Estado de Direito e aquele deste derivado, o da legalidade,[21] ou de direitos e garantias fundamentais, para lhe atribuir caráter constitucional.[22] Aí haveria, na verdade, um enfoque distorcido da questão, pois a opção do legislador constituinte brasileiro por um “Estado Democrático de Direito” (Art. 1°), com objetivos que na prática se conflitam (Art. 3°), bem como pela consagração de um elenco extensíssimo de direitos fundamentais (Art. 5°), co-implica na adoção de um princípio regulador dos conflitos na aplicação dos demais e, ao mesmo tempo, voltado para a proteção daqueles direitos.[23] 

Supondo agora que o princípio aqui abordado venha a merecer o reconhecimento de sua real valia em nosso País, do que ainda está (e estamos) à espera, cabe desde já tomar em consideração o problema de uma sua tendência, que pode ser considerado um dos fatores que obstaculizam  tal reconhecimento, ao que se chama na doutrina alemã de “Oberdehnung”, “super-expansão”, para designar um exagero ao empregá-lo, que levaria a um “relaxamento” na aplicação da lei.[24] Para prevenir que isso aconteça, nada melhor do que atribuir “reflexividade” ao princípio, de modo que só se possa aplicá-lo mediante um exame da “adequação”, “exigibilidade” e “proporcionalidade” de fazê-lo. Com isso, pode-se reservar a utilização dele para o momento oportuno e necessário, quando for essa a providência mais de acordo com a finalidade última do ordenamento jurídico: o maior benefício possível da comunidade com o mínimo sacrifício necessário de seus membros individualmente.

Ainda com relação ao modo de aplicar corretamente o princípio da proporcionalidade, para encerrar essa ligeira apresentação dele, vale ressaltar que, assim como ele pressupõe a existência de valores estabelecidos positivamente em normas do ordenamento jurídico, notadamente naquelas com a natureza de um princípio fundamental, também requer umprocedimento decisório, a fim de permitir a necessária ponderação em face dos fatos e hipóteses a serem considerados. Tal procedimento deve ser estruturado — e, também, institucionalizado — de uma forma tal que garanta a maior racionalidade e objetividade possíveis da decisão, para atender ao imperativo de realização de justiça que é imanente ao princípio com o qual nos ocupamos. Especial atenção merece, portanto, o problema do estabelecimento de formas de participação suficientemente intensiva e extensa de representantes dos mais diversos pontos de vista a respeito da questão a ser decidida.

Isso significa, então, que o procedimento com as garantias do “devido processo legal” (Due Process of Law), i. e., do amplo debate, da publicidade, da igualdade das partes etc., se torna instrumento do exercício não só da função jurisdicional, como tem sido até agora, mas sim das demais funções do Estado também, donde se falar em “jurisdicionalização” dos processos legislativo e administrativo[25] e “judi­cialização” do próprio ordenamento jurídico como um todo.[26] Esse é um fenômeno próprio do Direito na sociedade em seu atual estágio evolutivamente mais avançado, em direção à sua mundialização,[27] que ainda está a merecer a devida atenção, extraindo consequências para uma re-orientação do pensamento jurídico, no sentido de uma maior preocupação com o “caminho” de realização do Direito, com o processo de sua concretização, já que a previsão abstrata de como resolver situações inusitadas e da complexidade daquelas que se apresentam a nós contemporaneamente, em normas com o caráter de regras de Direito material, se mostra bastante deficiente.

Não é esse, porém, o momento adequado para nos ocuparmos do assunto, tendo em vista o endereço diverso do presente estudo, mas não podemos nos furtar de dizer algo, encerrando essa sua primeira parte.

A ênfase na importância do aspecto processual do Direito se encontra já na teoria pura das Escolas de Viena (Kelsen) e Brünn (Weyr), ao suscitarem o estudo da “dinâmica jurídica”, como o processo de produção e aplicação do Direito regulado pelo próprio Direito,[28] fenômeno que na pós-modernidade se vem chamando de “autopoiese”.[29][30]

A análise sociológica de Luhmann na perspectiva sistêmica revela o papel fundamental a ser desempenhado pelos expedientes procedimentais para tomar decisões nas circunstâncias atuais, de extrema complexidade e imprevisibilidade das situações a serem reguladas, donde a necessidade de tratá-las pragmaticamente, criando condições para que se examine caso por caso cada uma delas, julgando-as por padrões iguais, mas com um peso que varia de acordo com a situação, dentro de uma estrutura procedimental invariável.

A “procedimentalização” (Prozeduralisierung) do Direito, se mostra como a resposta adequada ao desafio principal do Estado Democrático de Direito, de atender as exigências sociais garantindo a participação e liberdade dos indivíduos, pois não se impõe medidas sem antes estabelecer um espaço público para sua discussão, pela qual os interessados deverão ser convencidos da conveniência de se perseguir certo objetivo e da adequação dos meios a serem empregados para atingir essa finalidade.[31]

                        Para resolver o grande dilema que vai então afligir os que operam com o Direito no âmbito do Estado Democrático contemporâneo, representado pela atualidade de conflitos entre princípios constitucionais, aos quais se deve igual obediência, por ser a mesma a posição que ocupam na hierarquia normativa, é que se preconiza o recurso a um “princípio dos princípios”, o princípio da proporcionalidade, que determina a busca de uma “solução de compromisso”, na qual se respeita mais, em determinada situação, um dos princípios em conflito, procurando desrespeitar o mínimo ao(s) outro(s), e jamais lhe(s) faltando minimamente com o respeito, isto é, ferindo-lhe seu “núcleo essencial”, onde se encontra entronizado o valor da dignidade humana. Esse princípio, embora não esteja explicitado de forma individualizada em nosso ordenamento jurídico, é uma exigência inafastável da própria fórmula política adotada por nosso constituinte, a do “Estado Democrático de Direito”, pois sem a sua utilização não se concebe como bem realizar o mandamento básico dessa fórmula, de respeito simultâneo dos interesses individuais, coletivos e públicos.

            Essas considerações permitem concluir claramente pela existência de um conteúdo intangível dos direitos fundamentais, que não pode ceder sob forma alguma. Esse núcleo vem a ser o denominado mínimo existencial, ou seja, aquele conjunto de situações que caracterizam o ponto limite a partir do qual não se pode avançar sem ofender a dignidade do homem, sem reduzi-lo a meio.

            Dentre os tributaristas, Ricardo Lobo Torres aborda o tema diretamente, afirmando que “o mínimo existencial, como condição da liberdade, postula as prestações positivas estatais de natureza assistencial e ainda exibe o status negativo, das imunidades fiscais: o poder de imposição do Estado não pode invadir a esfera da liberdade mínima do cidadão representado pelo direito à subsistência”.[32]

            A dignidade da pessoa humana, por conseguinte, presta-se ao mesmo tempo para limitar direitos fundamentais – na medida em que é buscando sua maior efetivação que, no caso concreto, um princípio que os veicule pode ter sua aplicação restringida em favor de outro – como para coibir restrições excessivas – [33] por meio da configuração do mínimo existencial.

            Percebe-se, então, diante dos problemas que o Direito Tributário apresenta, a relevância e a multiplicidade de aplicações que tem o princípio da proporcionalidade neste campo do conhecimento jurídico. Aliás, Humberto Ávila, em trabalho intitulado Proporcionalidade e Direito Tributário, destaca a necessidade de aprofundamento desta análise, assim concluindo: “trata-se, como se pode facilmente perceber, de um terreno a ser desbravado no Direito Tributário Brasileiro”.[34] E assim ainda permanece, passada já uma década e meia.

            Com efeito, é reconhecida como uma das primeiras manifestações do princípio da proporcionalidade no sistema pátrio, a fundamentação utilizada no julgamento de uma causa sobre matéria tributária, em que o Ministro Orozimbo Nonato, referindo-se a tributo cobrado pelo Município de Santos, afirmou que “o poder de taxar não pode chegar à desmedida do poder de destruir”, concluindo que “não se abatem pardais usando bazucas”.[35] Em seguida, teremos oportunidade de observar a projeção deste princípio naquele campo do Direito que guarda tanta semelhança estrutural com o Direito Tributário, como é o Direito Penal, e também, dando seqüência ao presente estudo, no campo do Direito Privado, bem com, em capítulo posterior, naquele do Direito Processual Civil, para assim demonstrar a fundamentalidade deste que entendemos ser, dentre todos, o princípio cujo conceito é o mais importante, em Teoria do Direito Constitucional.

            A proporcionalidade, portanto, remete a princípio jurídico cujas origens radicam no processo de afirmação concreta dos direitos fundamentais. Destaca-se, assim, no bojo de um novo constitucionalismo, mas ainda pairam muitas dúvidas a respeito da sua natureza jurídico-dogmático.

            José Carlos Vieira de Andrade, jurista português, considera a proporcionalidade como mero critério de distribuição dos custos do conflito entre direitos fundamentais, com o fito de preservar-se a Constituição na maior medida possível, com o que não podemos concordar, visto que assim, a rigor, não há limite para o sopesamento[36] de princípios, quando sustentamos que este limite é dado pelo princípio da dignidade humana.[37] Já o tributarista pátrio Helenilson Cunha Pontes, em posicionamento em tudo convergente ao que temos sustentado, em uma série de trabalhos a respeito, nas últimas três décadas,[38] discorda de tal entendimento, pois reduzir o princípio da proporcionalidade a mero método ou critério de interpretação e aplicação do Direito vem em desconsideração de todo o conteúdo normativo desse princípio, porque o intérprete não pode optar se atende ou não atende ao princípio da proporcionalidade, mas, pelo contrário, é seu dever concretizar esse princípio, sob pena de inconstitucionalidade da decisão jurídica. Para este último doutrinador, em consonância com o que também defendemos, o princípio da proporcionalidade consubstancia verdadeira garantia constitucional, imanente ao Estado de Direito contemporâneo, e exerce, simultaneamente, na ordem jurídica, a dupla função de proteger a esfera de liberdade individual contra medidas estatais arbitrárias e de viabilizar a concretização ótima dos direitos fundamentais e todo o elenco de pretensões constitucionalmente reconhecidas através das diferentes regras e princípios constitucionais.[39] No mesmo sentido, são as lições do jurista espanhol Ernesto Pedraz Penalva.[40] Não se confunda, também, o princípio constitucional da proporcionalidade, que é norma jurídica consagradora de um direito (rectius: garantia) fundamental – portanto, é uma prescrição – , com um cânone da nova hermenêutica constitucional,[41] que não atua sobre a vontade, mas sim sobre o intelecto do intérprete do Direito, nos quadros de um Estado Democrático.

                        Também com base no estudo referido de Helenilson Cunha Pontes, pode-se referir três âmbitos em que se dá a incidência do princípio em tela na matéria tributária, a saber, (1) para resolver a tensão entre a liberdade de planejamento tributário (decorrente do princípio da livre iniciativa econômica) e o princípio da capacidade contributiva, a fim de enfrentar questões de elisão e evasão fiscal; (2) no controle da instituição e aplicação de sanções tributárias; e (3) para demarcar os limites concernentes à imposição de contribuições de intervenção no domínio econômico. No próximo Boletim,abordaremos a projeção do princípio da proporcionalidade no direito penal e também no direito civil.


[1] Cf. GRABITZ (Der Grandsatz der Verhaltnismässigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. In: Archiv für öffentliches Recht, n. 98. Berlim: Dunckler & Humblot, 1973, p. 614), que reenvia a BVerfGE 32, 383.

[2] A título exemplificativo, veja-se como a incidência do princípio da propor­cionalidade no processo cautelar é apontada por MARCELO GUERRA (Estudos sobre o Processo Cautelar. 2ª tir. São Paulo: RT, 1997, p. 31) e no processo executivo por WOLFGANG GRUNSKY (Notas sobre o ordenamento processual alemão. Trad. Willis S. Guerra Filho. In: NOMOS – Revista do Curso de Mestrado em Direito da UFC, ns. 7/8. Fortaleza: Imprensa Universitária da UFC, 1988/1989, p. 90 s.).

[3] Cf. COUTURE (Interpretação das leis processuais. Trad. Gilda Maciel Corrêa Meyer Russomano. São Paulo: Max Limonad, 1956, p. 48 e s.).

[4] VOLLKOMMER, Max. Formenstrenge und prozessuale Billigkeit (dargestellt am Beispiel der prozessualen Schriftform). Zur Überwindug des Formformalismus in der Rechtsprechung. Munique: Diss., 1973, p. 24 s., passim.

[5] JAKOBS, Michael. Der Grundsatz der Verhaltnismassigkeit (mit einer exemplarischen Darsteliung seiner Geltung im Atomrecht). Colônia: Carl Heymann, 1985.

[6] Assim é que mesmo em trabalhos bem fundamentados, como o de JAKOBS, se observa incertezas quanto a esse aspecto, pois ali (p. 7) se aceita como óbvia a utilização da proporcionalidade (ou melhor, do pensamento que a anima, o Verhaltnismäßigkeitsgedanke), para demarcar limites não só na órbita estatal, como também na esfera privada, enquanto adiante (p. 165) a área de atuação do princípio é categoricamente estabelecida como sendo a do Direito Público, por ele se chocar com a autonomia privada, o que é de se questionar, com base no que se vem expondo aqui.

[7] Cf. o comentário de KARL LÖWISCH na Zeitschrift für Arbeitsrecht(1971, p. 319 s.), e o artigo extremamente crítico de HANS G. JOACHIM,  na Revista Arbeit und Recht, n. 21 (1973, p. 289 s.). Contra também se manifestaram muitos outros, à época, como WOLFGANG GRUNSKY, na Zeitschrift für Rechtspolitik (1976, p. 126 s.), ou WOLFRAM ZITSCHER, também na Arbeit und Recht, n. 25 (1977, p. 65 s., esp. 69/70).

[8] Cf. HIRSCHBERG, ob. cit., p. 214.

[9] Os artigos 230 e 343, no § 1.°, Código Civil alemão (BGB), trazem referência expressa à proporcionalidade da autotutela (Selbsthilfe), que não deve ir além do necessário (erforderlich), para repelir a ameaça, e à redução de uma sanção contratual “despropor­cionalmente alta” (unverhältnismässig hoch). Sobre a repercussão do princípio no Direito Civil, ver ainda WIEACKER (Geschichtliche Wurzeln des Prinzips der verhältnismässigen Rechtsanwendung. In: Festschrift für Robert Fischer. Berlim/Nova Iorque: Springer, 1979, p. 867 s.), bem como a exposição de ZÜLCH no En­contro de Juízes Alemães de 1977, relatada por H. J. BECKER (Schleswig-holsteinische Anzeigen, n. X, 1977,  p. 165).

[10] DAVID, René. Os grandes sistemas do Direito Contemporâneo (Direito Comparado). 2ª ed. Trad. Hermínio A. Carvalho. Lisboa: Meridiano, 1978, p. 44 e s.

[11] Cf., v.g., os artigos de HANS HUBER (Über den Grundsatz der Verhältnismässigkeit im Verwaltungsrecht. In: Zeitschrift für schweizerisches Recht/Revue de droit suisse/Rivista di diritto svizzero, n. 96. Basiléia, 1977)e PIERRE MULLER (Le principe de la proportionnalitè. In: Zeitschrift für schweizerisches Recht/Revue de droit suisse/Rivista di diritto, svizzero, n. 97. Basiléia, 1978).

[12] WALTER, R./MAYER, H. Grundriß des österreichischen Bundesverfassungsrechts. 7ª ed. Viena: Manz, 1992, p. 468.

[13] MERKL, Adolf. Allgemeines Verwaltungsrecht. Viena/Berlim: Springer, 1927, p. 54 e s.

[14] BARRON, Jerome A./DIENES, C. Thomas. Constitutional Law. 2ª ed. St. Paul (Minn.): West, 1991, p. 197. V. tb. GARCÍA, GARCÍA, Enrique A. La interpretación de la Constitución. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1989, p. 413 s.).

[15] BENOIT JEANNEAU (Les principes généraux du droit dans la jurisprudence administrative. Paris: L.G.D.J., 1954, p. 42/43 e 157 s.); CLAUDE-ALBERT COLLIARD (Libertés publiques. 3a ed. Paris: P.U.F., 1960, p. 156 s. e 676); XAVIER PHILIPPE (Le Contrôle de Proportionnalitè dans les Jurisprudences Constitu­tionnelle et Administrative Françaises. Paris: Economica/Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1990); CLAUDE LECLERQ (Libertés publiques. 3ª ed. Paris: Litec, 1996, p. 248).

[16] ALESSI, Renato. Sistema istitutionale del diritto amministrativo italiano. 2a ed. Milão: Giuffrè, 1958, p. 199 s.

[17] GOMES CANOTILHO, José Joaquim. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 1998, p. 263.

[18] COMPARATO, Fábio Konder. Direito Público: estudos e pareceres. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 113 e s.

[19] LARENZ, Karl; CANARIS, Claus-Wilhelm. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 3ª ed. Berlim/Heidelberg/Nova Iorque/ Budapeste/Barcelona/Hong Kong/Londres/Milão/Paris/Santa Clara/ Singapura/Tóquio: Springer, 1995, p. 308 s.

[20] Aqui vale lembrar a passagem da obra de ESSER (Grundsatz und Norm in der richterlichen Forbildung des Privatrechts. Rechtsvergleichende Beiträge zur Rechtsquellen und Interpretationslehre. 2ª ed. Tübingen: C.B. Mohr, 1964, p. 90 e s.), quando com amparo no trabalho de BACHOF sobre “normas constitucionais incons­titucionais”, inserido no âmbito da teoria material da constituição, afirma existirem no Direito Constitucional “principios no escritos válidos, pues son presupuestos positivos y necesarios de aquél”.

[21] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996, cap. I, n. 28, p. 36.

[22] STUMM, Raquel D. Princípio da proporcionalidade no Direito Constitucional brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995, p. 97 s.

[23] Para uma visão global da discussão sobre a localização do princípio da propor­cionalidade na Constituição Federal alemã, cf., v.g., PETER WITTIG (Zum Standort des Verhalnismässigkeitsgrundsatzes im System des Grundgesetzes. In: Die öffentliche Verwaltung. Zeitschritf für Verwaltungsrecht und Verwaltungspolitik. Berlim: Dunckler & Humblot, n. 21, 1968, p. 817 s.), bem como, mais recentemente, FRIEDRICH E. SCHNAPP (Die Verhaltnismässigkeit des Grundrechtseingriffs. Juristische Schulung, Munique: C. H. Beck, 1983, p. 850 s.), o qual se refere à p. 853, 1ª col. à necessidade de um princípio regulativo, que forneça base de sustentação para ponderações em face de situações concretas. Cabe ainda mencionar a posição de HUBER, para quem a validade e existência do princípio é intrínseca ao ordenamento jurídico, vale “von Haus aus” (= desde sempre), não precisando ser “posto” por nenhuma norma anterior, para que seja dotado de positividade jurídica. Quanto à compatibilização dos diversos princípios e direitos fundamentais pela aplicação do método de sopesá-los, próprio da proporcionalidade, vale mencionar o resultado do trabalho detalhado de RUDOLF WENDT (Der Garantiegehalt der Grundrechte und das Übermassverbot. Zur massßtabsetzenden Kraft der Grundrechte in der Übermassprüfung. In: Archiv für öffentliches Recht. Berlim: Duncker & Humblot, n. 104, 1979, p. 414 s.), quanto à impossibilidade de atender na mesma medida a todos os direitos fundamentais, ao mesmo tempo em que não se poder deixar de recorrer àquele princípio e seu método peculiar, para se ter a melhor aproximação possível desse ideal. Para outras referências de direito comparado, na literatura pátria, a título informativo – e, logo, com certa limitação metodológica -, v. BARROS (O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 1996, p. 35 s.).

[24] HIRSCHBERG, Lothar. Der Grundsatz der Verhaltnismässigkeit. Göttingen: Diss., 1981, p. 239 s.

[25] CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Trad. CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA. Porto Alegre: Fabris, 1993, p. 77.

[26] SEGADO, F. Fernandez. Teoría jurídica e interpretación de los derechos fundamentales en España. In: NOMOS – Revista do Curso de Mestrado em Direito da UFC, ns. 13/14. Fortaleza: Imprensa Universitária da UFC, 1994/1995, p. 71 e s.; id., Aproximación a la ciencía del Derecho Constitucional (Su concepto, bidimensionalidad, vertiente valorativa, contenido y método). Lima: Ediciones jurídicas, 1995, p. 158).

[27] Na sociologia de corte sistêmico já se utiliza modelos que “dissolvem” as sociedades locais na “sociedade mundial” (Weltgesellschaft). Cf. LUHMANN (Die Weltgesellschaft. In: Archiv für Rechts – und Sozialphilosophie, n. 57. Stuttgart: Steiner, 1971); GUERRA FILHO (Autopoiese do Direito na sociedade pós-moderna. Introdução a uma teoria social sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, cap. 1, Considerações introdutórias: o sistema econômico da sociedade mundial, p. 11 s.).

[28] A vertente húngara do positivismo normativista, a chamada “Brünner Schule”, do princípio do século, é abordada em publicação do Instituto Hans Kelsen (Schriftenreihe des Hans Kelsen Instituts, n. 5. Viena, 1980).

[29] Cf. GUERRA FILHO, loc. ult. cit.

[30] Aqui merece registrar a posição daqueles estudiosos, para quem a concepção da ordem jurídica como um sistema autopoiético não se adequa à realidade dos setores pré-modernos ou tradicionais (periféricos) das sociedades e/ou grupos sociais (assim, v.g., ADEODATO, Vorstudien zu einer emanzipatorischen Legitimationstheorie für unterentwickelte Länder. In: RECHTSTHEORIE, n. 22. Berlim: Duncker & Humblot, 1991, p. 122) – e isso, na maioria dos casos, por razão do seu baixo nível de integração social (NEVES, Verfassung und Positivität des Rechts in der peripheren Moderne. Eine theoretische Betrachtung und eine Interpretation des Falls Brasiliens. Berlim: Duncker & Humblot, 1992, p. 155 e s., 210; RIBEIRO, Processo e conflito: a crise de legitimação das decisões judiciais. In: Revista de Direito Alternativo, n. 1. São Paulo: Acadêmica, 1992, p. 79). Mas, assim como a ordem jurídica não é somente uma realidade, um Sein, mas é também uma idealidade, um Sollen, entendemos que a teoria do sistema jurídico autopoiético fornece uma importante contribuição acerca das possibilidades do Direito, na periferia da sociedade mundial (pós-moderna), ou seja, acerca de como ela poderia – e como não deveria – ser. Isso pode levar a um uso crítico – no sentido de normativo, prescritivo – desse tipo de estudo sócio-jurídico, com pretensões, prioritariamente, descritivas.

[31] Cf. DIETER GRIMM(Reformalisierung des Rechtsstaats als Demokratiepostulat? In: Juristische Schulung. Munique: C. H. Beck, 1980, p. 704 s.); RUDOLF WIETHÖLTER (Entwicklung des Rechtsbegriffes. In: Jahrbuch für Rechtssoziologie. Oplanden: Bertelsmann, n. 8, 1982), autor a quem se deve a teoria da procedimentalização, na qual o princípio da proporcionalidade é tratado como categoria fundamental da dogmática jurídica (rechtdogmatische Hauptkategorie). V. tb. GUNTHER TEUBNER (Das regulatorische Trilemma. Zur Diskussion um post-instrumentale Rechtsmodelle. In: Quaderni Fiorentini per la storie del pensiero giuridico moderno, n. 13, 1984, p. 109 s.), que emprega conceitos como os de “autopoiese”, “reflexividade”, “auto-referência” (Selbstreferenz), oriundos da teoria dos sistemas luhmanniana, para elaborar uma teoria (do Direito reflexivo) complementar à de WIETHÖLTER, onde os subsistemas funcionais do “Direito” e da “Política” se mantêm diferenciados e autônomos em relação uns aos outros, ao mesmo tempo em que interagem mutuamente, graças a processos reguladores dos elementos a serem tomados de empréstimo de um subsistema para favorecer a auto-reprodução de outro, deixando intacta a organização própria de cada um. De LUHMANN, além das obras Legitimação do procedimento e Sociologia do Direito, já traduzidas, de modo sofrível, no Brasil, é importante, para nossa temática específica, uma obra anterior Zweckbegriff und Systemrationalität, de 1968 (LUHMANN, Zweckbegriff und Systemrationalität. Über die Funktion und Zwecken in sozialen Systeme. 5ª ed. Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1991), e aquelas produzidas após a introdução do “paradigma autopoiético” (cf., v.g., LUHMANN, Soziale Systeme: Grundriß einer allgemeinen Theorie. 3a. ed. Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1987; Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1993; Die Gesellschaft der Gesellschaft (2 vols.). Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1997). Por fim, não se pode deixar de mencionar, nesse contexto, o trabalho de ELIO FAZZALARI (Diffusione del processo e compiti della dottrina. In: Studi in onore di A. D. Gianini. Milão: Giuffrè, 1961), onde defende a tese da difusão da “fórmula processual” de resolução dos problemas jurídicos, na sociedade contemporânea, como aquela mais democrática e racional de se dar conta dos problemas cada vez mais complexos que essas sociedades apresentam, já que essa fórmula implica na solução de problemas pelo envolvimento dos interessados em um debate dialético. Daí surgirem cada vez mais novos “ramos” do direito processual, e não só com caráter jurisdicional, mas também no âmbito da Administração, do Legislativo, na própria eleição dos titulares desses Poderes, no campo das relações privadas e empresariais, como o direito processual societário etc.

[32] TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário, . 7a. ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 60.

[33] Nesse sentido, INGO SARLET menciona a dupla função da dignidade da pessoa humana, em Dignidade da Pessoa Humana e direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988, . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 119-120.

[34] ÁVILA, Humberto. “Proporcionalidade e direito tributário”. In: SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário, vol. I.São Paulo: Quartier Latin do Brasil, 2003. , p. 347.

[35] STF, RE 18.331, rel. Min. Orozimbo Nonato, RF 145 (1953), p. 164 e ss.

[36] Termo que utilizamos, desde finais da década de 1980, em trabalhos então pioneiros na literatura jurídica pátria, para traduzir, de maneira quase que literal, o termo alemão Abwägung, o qual, em obra de rara qualidade, Norma, Conteigência e Racionalidade, Rio de Janeiro: Renovar, p. 182, nota 5, Luis Fernando Schuartz sugere que seria mais bem traduzido por “balanceamento”, o qual entendemos que seria melhor utilizar para traduzir o inglês balancing, que expressa a ideia que, justamente, estamos aqui repelindo, de uma ponderação ilimitada, absoluta, quando a proporcionalidade, como indica sua expressão literal, é um princípio de relatividade, mas que não é absoluta, e sim, também relativa, ou seja, relativa elevada à segunda potência, de maneira reflexiva e auto-referente.

[37] Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 2a. ed., Coimbra: Almedina, 1987, p. 222.

[38] Cf., v.g., “O Princípio Constitucional da Proporcionalidade”, ”. In: GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ensaios de Teoria Constitucional. Fortaleza: Imprensa Universitária (UFC), 1989, pp. 69 ss., esp. pp. 84 ss.; Id., “Os Princípios da Isonomia e da Proporcionalidade como Direitos Fundamentais”. In: Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Ceará (RPGE-CE), n. 13, Fortaleza, 1994/1995, p. 36; Id., “Princípio da Proporcionalidade e Teoria do Direito”, ”. In: Direito Constitucional. Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides, . GRAU, Eros R., Id. (eds)., São Paulo: Malheiros, 2001.

[39] O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário. São Paulo: Dialética, 2000, pp. 54 a 56.

[40] Constitución, Jurisdición y Proceso. Madrid: Akal, 1990, p. 289.

[41] Assim, BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 204 e também MEDICUS, Dieter “Der Grundsatz der Verhaltnismäbigkeit im Privatrecht, . In: Archiv für die Civilistische Praxis, n. 192, 1992, pp. 53 s., quando considera o princípio da proporcionalidade um meio de interpretar a Constituição, similar ao método teleológico, não devendo ser considerado constitucional com são apenas os direitos fundamentais compreendidos à luz deste princípio – como se fosse possível distinguir um direito ou uma norma jurídica da compreensão que de ambos se tem. A resultados similares leva a proposta de ÁVILA, Humberto Bergmann, em “A Distinção entre Princípios e Regras e a Redefinição do Dever de Proporcionalidade”, ”. In: Revista de Direito Administrativo, n. 215, 1999, pp. 151 ss., de que se considere a proporcionalidade um dever derivado de um postulado, que o mesmo A. apresenta, corretamente, como uma condição de possibilidade do conhecimento de determinado objeto – então, fica nos devendo o A. uma explicação de como se poderia afirmar um dever, sem que o mesmo decorra de uma norma ou corresponda a um direito, mas sim advenha da adoção, condicional, de um postulado ou critério. Em apoio ao nosso posicionamento, HONESKO, Vitor Hugo N., A Norma Jurídica e os Direitos Fundamentais. São Paulo: RCS, 2006, p. 129.

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