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BOLETIM FILOSÓFICO

Apontamentos iniciais sobre o Princípio Constitucional da Proporcionalidade

Willis Santiago Guerra Filho

Advogado, Professor Titular do Centro de Ciências Jurídicas e Políticas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO); Professor Permanente no Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Doutor em Ciência do Direito pela Universidade de Bielefeld, Alemanha; Livre-Docente em Filosofia do Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC); Doutor e Pós-Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); Doutor em Comunicação e Semiótica (PUCSP); Doutor em Psicologia Social e Política (PUCSP).

Da mesma forma como em sede de teoria do direito os doutrinadores pátrios apenas começam a se tornarem cientes da distinção entre regras e princípios, antes referida, também aos poucos é que estudiosos do direito constitucional e demais ramos do direito vão se dando conta da necessidade, intrínseca ao bom funcionamento de um Estado Democrático de Direito, de se reconhecer e empregar o princípio da proporcionalidade, o Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, também chamada de “mandamento da proibição de excesso” (Übermaßverbot).

Infelizmente, nesse passo, não trilhamos o caminho seguido por constituintes de outros países, que cumpriram sua função já na fase atual do constitucionalismo, a qual se pode considerar iniciada no segundo pós-guerra. Isso porque não há previsão expressa, em nossa Constituição, do princípio em tela, à diferença, por exemplo, da Constituição Portuguesa, de 1974, que em seu art. 18º, dispondo sobre a “força jurídica” dos preceitos constitucionais consagradores de direitos fundamentais – de modo equiparável ao que é feito, em nossa Constituição, nos dois parágrafos do art. 5º -, estabelece, no inc. II, expressis verbis: “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”.[1]

Essa norma, notadamente em sua segunda parte, enuncia a essência e destinação do princípio da proporcionalidade: preservar os direitos fundamentais. O princípio, assim, coincide com a essência e destinação mesma de uma Constituição que, tal como hoje se concebe, pretenda desempenhar o papel que lhe está reservado na ordem jurídica de um Estado de Direito Democrático.[2]

Daí termos acima referido a esse princípio como “princípio dos princípios”, verdadeiro principium ordenador do direito. A circunstância de ele não estar previsto expressamente na Constituição de nosso País não impede que o reconheçamos em vigor também aqui, invocando o disposto no § 2º do art. 5º: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados etc.”.[3]

Aqui cabe indagar se o princípio da proporcionalidade corresponderia a um direito ou garantia fundamental, podendo a mesma questão ser colocada em face do princípio da isonomia. Nossa resposta é afirmativa,[4] considerando que tanto o princípio da proporcionalidade como o princípio da isonomia são necessários ao aperfeiçoamento daquele “sistema de proteção organizado pelos autores de nossa lei fundamental em segurança da pessoa humana, da vida humana, da liberdade humana”, como refere Rui Barbosa às garantias constitucionais em sentido estrito (Comentários à Constituição brasileira, vol. VI, p. 278, apud Manoel Gonçalves Ferreira Filho, 1990, p. 24) – as quais, para nós, não são essencialmente diversas dos direitos fundamentais propriamente ditos, que sem esse sistema de tutela, essa dimensão processual, não se aperfeiçoam enquanto direitos.[5]

Os princípios da isonomia e da proporcionalidade, aliás, acham-se estreitamente associados, sendo possível, inclusive, que se entenda a proporcionalidade como incrustada na isonomia, pois como se encontra assente em nossa doutrina, com grande autoridade,[6] o princípio da isonomia traduz a ideia aristotélica – ou, antes “pitagórica”, como prefere Del Vecchio – de “igualdade proporcional”, própria da “justiça distributiva”, “geométrica”, que se acrescente àquela “comutativa”, “aritmética”, meramente formal – aqui, igualdade de bens; ali, igualdade de relações.[7]

1. Proporcionalidade e isonomia como garantias fundamentais

Inicialmente, vale sublinhar, com Dworkin,[8] que conduzir uma argumentação utilizando princípios necessariamente resulta na tentativa de estabelecer algum direito fundamental, envolvido na questão, já que, segundo ele, principles are proposition that describe rights, pelo que se diferenciariam de outro importante standard argumentativo, aquele que invoca políticas públicas (policies), que seriam propositions that describes goals.[9] Tal distinção se afigura superada pela concepção, corrente na doutrina alemã, dos direitos fundamentais como dotados de uma dupla dimensionalidade:[10] aquela subjetiva, individual, a que tradicionalmente a eles vem associada, e uma outra, objetiva, que expressa valores almejados por toda a comunidade política. Essa última, no dizer de Vieira de Andrade,[11] “aparece contraposta aos direitos (interesses) individuais, relativizando-os, revelando e definindo os seus limites”, podendo, então, ser entendida, como “estrutura produtora de efeitos jurídicos” que “em vez de comprimir, reforça agora a imperatividade dos ‘direitos’ individuais e alarga sua influência no ordenamento jurídico e na vida da sociedade”.

O reconhecimento dessa “dupla dimensionalidade” ou “duplo caráter” (Doppelcharakter – Hesse) dos direitos fundamentais resulta da percepção da tarefa básica a ser cumprida por uma comunidade política, que seria a harmonização dos interesses de seus membros, individualmente considerados, com aqueles interesses de toda a comunidade, ou de parte dela, donde se ter a possibilidade de individualizar três ordens distintas desse interesses: interesses individuais, interesses coletivos (ou “supra-individuais”, onde se incluem os chamados “interesses difusos”) e interesses gerais ou públicos. Note-se que apenas a harmonização das três ordens de interesses possibilita o melhor atendimento dos interesses situados em cada uma, já que o excessivo favorecimento dos interesses situados em alguma delas, em detrimento daqueles situados nas demais, termina, no fundo, sendo um desserviço para a consagração desses mesmos interesses, que se pretendia satisfazer mais que aos outros. Para que se tenha a exata noção disso, basta ter em mente a circunstância de que interesses coletivos, na verdade, são o somatório de interesses individuais, assim como interesses públicos são o somatório de interesses individuais e coletivos, não se podendo, realmente, satisfazer interesses públicos, sem que, ipso facto, interesses individuais e coletivos sejam contemplados.[12]

Assim é que se torna admissível e, mesmo, necessária a atribuição de competência ao Estado para, tutelando primordialmente o interesse público, fazer o devido balizamento da esfera até aonde vão interesses particulares e comunitários, para o que, inevitavelmente, restringirá direitos fundamentais, a fim de assegurar a maior eficácia deles próprios, visto não poderem todos, concretamente, serem atendidos absoluta e plenamente.[13] É nessa dimensão, objetiva, que aparecem princípios como o da isonomia e proporcionalidade, engrenagens essenciais do mecanismo político-constitucional de acomodação dos diversos interesses em jogo, em dada sociedade, sendo, portanto, indispensáveis para garantir a preservação de direitos fundamentais, donde podermos incluí-los na categoria, equiparável, das “garantias fundamentais”.[14][15]

Com Larenz,[16] pode-se, então, dizer que, com base na isonomia em sentido estrito, enquanto afirmação da igualdade formal de todos perante a lei, se atribui direitos civis e políticos, enquanto a distribuição dos deveres e ônus correlatos deve se dar obedecendo a “igualdade relativa ou proporcionalidade”. O mesmo autor, contudo, destaca que há um sentido próprio, em que pode se falar de um princípio de proporcionalidade como distinto do princípio da igualdade, enquanto “proibição de excesso”,[17] como referíamos mais atrás. Nessa sua acepção própria, tal como o concebemos, o princípio da proporcionalidade aparece como mais importante do que aquele da isonomia, embora sejam ambos pressupostos da existência mesma, jurídico-positiva, de direitos fundamentais, pois enquanto esse último determina, abstratamente, a extensão a todos desses direitos, é aquele que permite, concretamente, a distribuição compatível dos mesmos.[18]

2. Os subprincípios da proporcionalidade

Do exposto até aqui, espera-se ter ficado suficientemente evidenciada a íntima conexão entre o princípio da proporcionalidade e a concepção, antes esboçada, do ordenamento jurídico como formado por princípios e regras, princípios esses que podem se converter em direitos fundamentais – e vice-versa. Da mesma forma, como assevera R. Alexy,[19] atribuir o caráter de princípio a normas jurídicas implica logicamente no reconhecimento daquele princípio maior, e vice-versa. É ele que permite fazer o “sopesamento” (Abwägung, balancing) dos princípios e direitos fundamentais, bem como dos interesses e bens jurídicos em que se expressam, quando se encontram em estado de contradição, solucionando-a de forma que maximize o respeito a todos os envolvidos no conflito. O princípio em tela, portanto, começa por ser uma exigência cognitiva, de elaboração racional do Direito – e aqui vale lembrar a sinonímia e origem comum, na matemática, dos termos “razão” (latim: ratio) e “proporção” (latim: proportio) -, o que explica a circunstância da ideia a ele subjacente figurar entre os cânones metodológicos da chamada “interpretação constitucional” – aquela a que se deve recorrer quando o emprego da hermenêutica jurídica tradicional não oferece um resultado constitucionalmente satisfatório: o da “concordância prática”, conforme vimos acima.[20]

Para bem atinar no alcance do princípio da proporcionalidade faz-se necessário referir o seu conteúdo – e ele, à diferença dos princípios que se situam em seu mesmo nível, de mais alta abstração, não é tão-somente formal, revelando-se apenas no momento em que se há de decidir sobre a constitucionalidade de alguma situação jurídica ou coisas do gênero. Esse seu aspecto material, inclusive, já fez com que se referisse a ele como uma proposição jurídica à qual, como ocorre com normas que são regras, se pode subsumir fatos jurídicos diretamente.[21]

O princípio da proporcionalidade, entendido como um mandamento de otimização do respeito máximo a todo direito fundamental, em situação de conflito com outro(s), na medida do jurídico e faticamente possível,[22] tem um conteúdo que se reparte em três “princípios parciais” (Teilgrundsätze): “princípio da proporcionalidade em sentido estrito” ou “máxima do sopesamento” (Abwägungsgebot), “princípio da adequação” e “princípio da exigibilidade” ou “máxima do meio mais suave” (Gebot des mildesten Mittels).[23]

O “princípio da proporcionalidade em sentido estrito” determina que se estabeleça uma correspondência entre o fim a ser alcançado por uma disposição normativa e o meio empregado, que seja juridicamente a melhor possível.[24] Isso significa, acima de tudo, que não se fira o “conteúdo essencial” (Wesensgehalt) de direito fundamental, com o desrespeito intolerável da dignidade humana,[25] bem como que, mesmo em havendo desvantagens para, digamos, o interesse de pessoas, individual ou coletivamente consideradas, acarretadas pela disposição normativa em apreço, as vantagens que traz para interesses de outra ordem superam aquelas desvantagens.

Os subprincípios da adequação e da exigibilidade ou indispensabilidade (Erforderlichkeit), por seu turno, determinam que, dentro do faticamente possível, o meio escolhido se preste para atingir o fim estabelecido, mostrando-se, assim, “adequado”. Além disso, esse meio deve se mostrar “exigível”, o que significa não haver outro, igualmente eficaz, e menos danoso a direitos fundamentais.[26]

3. O princípio da proporcionalidade no Direito Público alemão

Por sua importância, passemos agora em revista as linhas evolutivas gerais do tratamento de nosso assunto na doutrina tedesca, de onde se projetou para outros sistemas jurídicos, pode-se iniciar a recapitulação nos tempos após a II Guerra Mundial, já que até aí não se atinara ainda para sua inclusão para além do direito administrativo ou se discernira as suas diversas manifestações, referindo-se de forma indiscriminada ao princípio da proporcionalidade apenas no sentido de exigibilidade ou adequação. Em 1955, aparece então a primeira monografia dedicada exclusivamente ao seu estudo, devida a Rupprecht V. Krauss, “Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (in seiner Bedeutung für die Notwendigkeit des Mittels im Verwaltungsrecht)”, onde já se fez notar a preocupação terminológica, visando distinguir aspectos diversos da proporcionalidade, sendo ele o primeiro a empregar a expressão “princípio da proporcionalidade” com a qualificação extra “em sentido estrito”. Nota-se, também, a intenção do autor de associar o princípio ao estabelecimento do Estado de Direito e estender ao legislador a vinculação a ele. No ano seguinte, aparece no “Arquivo de Direito Público” (Archiv für öffentliches Recht) o influente ensaio de Dürig,[27] em que defende a tese de haver um sistema de valores imanente à Lei Fundamental alemã ocidental, cuja justificação última é fornecida pela imposição de respeito à dignidade humana, estabelecida logo na primeira frase do art. 1°. Seria por intermédio dela que se incluiria o princípio de proporcionalidade no plano constitucional, para ser observado em qualquer medida do Estado, pois é uma degradação da pessoa a objeto, se ela for importunada pelo emprego de meios mais rigorosos do que exige a consecução do fim de bem-estar da comunidade.

Um terceiro momento importante representa a obra de Peter Lerche, de 1961, com o título “Excesso e Direito Consti­tucional — sobre a vinculação do legislador pelos princípios da proporcionalidade e da exigibilidade(Übermaß und Verfassungsrecht — Zur Bindung des Gesetzgebers an die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und Erforderlichkeit), na qual fica definitivamente consagrada a distinção desses dois aspectos da proporcionalidade, bem como a denominação de “princípio da exigibilidade” para distinguir da proporcionalidade em sentido estrito. Já ao gênero a que pertenceriam as duas espécies o autor sugere chamar “Princípio da Proibição de Excesso”, tendo o termo “excesso” sido empregado nesse contexto já por W. Jellinek,[28] sugestão essa que não mereceu acatamento generalizado, apesar das inúmeras adesões, inclusive em trabalhos recentes. A questão central de que se ocupou o trabalho, a tese de que o legislador estaria obrigado a observar aquele princípio em sua atividade de produção normativa, a época rebatida por autores como Hans Peters e seu discípulo Ottmar Pohl, fica também defi­nitivamente resolvida em sentido positivo, apesar da crítica que esse posicionamento juntamente com a conseqüente elevação do princípio ao nível constitucional, viria a sofrer da parte de um teórico da estratura de Ernst Forsthoff.[29]

A identificação de uma terceira manifestação da proporcionalidade, i. e., a exigibilidade, por parte da doutrina, se liga a alguns artigos, elaborados principalmente com base na jurisprudência constitucional: aqueles de Manfred Gentz, Peter Wittig e Eberhard Grabitz. Nesses trabalhos merece também atenção especial o problema do controle da proporcionalidade de leis, atos administrativos e decisões judiciais, tema a que se dedica especificamente, de forma modelar, Hans Schneider, em ensaio de 1976, publicado em volume homenageando os 25 anos de existência do Bundesverfassungsgericht, onde novamente se verifica a busca de apoio nas decisões dessa corte maior como recurso principal para a formação do entendimento do autor.[30]

Nos próximos itens, passaremos a tratar de assuntos discutidos mais ao nível doutrinário, como são as implicações do princípio em exame com os estudos de filosofia e teoria do direito, bem como a sua localização nos diversos ramos do Direito positivo e no direito comparado. No final, vai-se procurar fazer uma avaliação geral do significado dele, fazendo referência especial à possibilidade de sua adoção no Brasil.

4. O significado do princípio da proporcionalidade na teoria do direito

A acolhida extremamente favorável e a aplicação generalizada que tem merecido o princípio da proporcionalidade podem ser entendidas como resultado de um ambiente preparado pelas discussões jus-filosóficas de após a II Grande Guerra na Alemanha. Os horrores do regime nacional-socialista, praticados geralmente em obediência a determinações legais, levou a que se pusesse em evidência a dimensão valorativa do Direito, bem como a que se buscasse em outras fontes que não apenas aquela legislativa, os critérios para sua correta aplicação. Por outro lado, o positivismo em suas diversas manifestações trouxe para o pensamento jurídico uma contribuição definitiva, ao preconizar a sua formulação dentro dos padrões rigorosos e racionais da ciência. Os estudos de metodologia jurídica têm por isso ocupado um lugar central na filosofia do direito contemporâneo, em busca de como explicar o fenômeno jurídico sem abdicar de sua dimensão valorativa, nem cair no subjetivismo irracionalista que se costuma apontar como consequência do desrespeito à neutralidade axiológica.

Surgem, então, manifestações diversas no sentido de que o Direito deve ser tratado de acordo com cânones de uma racionalidade específica, não-cartesiana, o que traz consigo a revalorização de disciplinas pré-modernas, dedicadas ao estudo da argumentação, como a Retórica e a Tópica, enquanto uma outra tendência se ocupa em explorar as possibilidades do pensamento analítico e axiomático para desenvolver uma lógica própria do discurso normativo.[31]

Os valores jurídicos perdem a sua conotação subjetiva e pessoal na medida em que se expressam em normas, dentro de um ordenamento objetivo, passíveis de serem harmonizadas em um sistema coerente que, apesar de abstrato, volta-se para a resolução dos problemas práticos da vida jurídica. O sistema normativo, portanto, não é mais concebido como um conjunto fechado de regras, que, para cada fato, apresentaria a consequência jurídica decorrente, mas sim, como um sistema aberto, para dar conta das peculiaridades de cada caso concreto. Isso significa uma abertura para, em certas hipóteses, tomar decisões sobre problemas jurídicos lançando mão de recursos outros, que não o das proposições normativas (Rechtssätze), com seu esquema lógico-deôntico reducionista, de estabelecimento de uma relação vinculativa entre uma hipótese legal (Tatbestand) e sua consequência (Rechtsfolge), como são os princípios fundamentais (Rechtsgrundsätze) e as máximas universais de justiça (topoi), os quais, apesar de terem uma carga va­lorativa muito maior, são dotados da necessária existência objetiva e independente da vontade individual.

A ideia de proporcionalidade revela-se não só um importante — o mais importante, como já propusemos aqui e em seguida reafirmaremos — princípio jurídico fundamental, mas também um verdadeiro topos argumentativo, ao expressar um pensamento aceito como justo e razoável de um modo geral, de comprovada utilidade no equacionamento de questões práticas, não só do Direito em seus diversos ramos, como também em outras disciplinas, sempre que se tra­tar da descoberta do meio mais adequado para atingir determinado objetivo.[32]

            Considerando a atual tendência da filosofia e teoria do direito para se ocupar dos procedimentos de interpretação, aplicação e produção do seu objeto, é fácil constatar a posição destacada que se destina a ocupar nessa conjuntura reflexões sobre o tema de que agora nos ocupamos.[33]

            Uma característica marcante do pensamento jurídico contemporâneo, que se faz notar em autores como Josef Esser,[34] Ronald Dworkin[35] e Robert Alexy,[36] repousa precisamente na ênfase dada no tratamento dos problemas jurídicos ao emprego de princípios jurídicos, positivados no ordenamento jurídico, quer explícita e diretamente — em geral, na constituição —, quer através de normas que os encarnaria ou “concretizaria” (como se pode dizer, na esteira da Teoria Estruturante mülleriana). Com isso, dá-se por superado o legalismo do positivismo normativista, para o qual as normas do direito positivo se reduziriam ao que hoje, como vimos, se prefere chamar “regras” (rules, Regeln) na teoria jurídica anglo-saxônica e germânica, isto é, normas que permitem realizar uma subsunção dos fatos por elas regulados (Sachverhalte), atribuindo a sanção cabível, para a hipótese deles se verificarem. Princípios, por sua vez, se encontram em um nível superior de abstração, sendo igualmente hierarquicamente superiores, dentro da compreensão do ordenamento jurídico como uma “pirâmide normativa” (Stufenbau), e se eles não permitem uma subsunção direta de fatos, isso se dá indiretamente, colocando regras sob o seu “raio de abrangência” (o Normbereich da Teoria Estruturante do Direito – cf. F. Müller, 1995, p. 43, onde a expressão aparece traduzida por “área da norma”).[37] Ao contrário dessas, também, se verifica que os princípios podem se contradizer, sem que isso faça qualquer um deles perder a sua validade jurídica e ser derrogado. É exatamente numa situação em que há conflito entre princípios, ou entre eles e regras, que o princípio da proporcionalidade (em sentido estrito ou próprio) mostra sua grande significação, pois pode ser usado como critério para solucionar da melhor forma tal conflito, otimizando a medida em que se acata prioritariamente um e desatende o mínimo possível o outro princípio. Esse papel lhe cai muito bem pela circunstância de se tratar de um princípio extremamente formal e, a diferença dos demais, não haver um outro que seja o seu oposto vigorando, em um ordenamento jurídico digno desse nome.

As demais manifestações do princípio da proporcionalidade (em sentido amplo), por sua vez, já apresentam um grau bem maior de concreção, especialmente aquele referente à “adequação” (Geeignetheit), sendo isso o que talvez possibilita, como ocorre com regras, a subsunção neles de fatos, diretamente – o que não ocorre com nenhum outro prin­cípio. Pense-se, por exemplo, em um caso de abuso de poder. Essa peculiaridade o torna isento à crítica que se faz ao uso de princípios no raciocínio jurídico, de que assim o Direito é visto de uma perspectiva deformante, “de cima para baixo”, quando as leis é que fornecem o ponto de vista adequado e normal, “de baixo para cima”: o “mandamento” ou “máxima da proporcionalidade”, ao mesmo tempo em que ocupa o posto mais alto na escala dos princípios, por ser o mais abstrato deles, e que resolve o problema de sua contraposição, contempla igualmente a possibilidade de “descer” à base da pirâmide normativa, informando a produção daquelas normas individuais que são as sentenças e as medidas administrativas. Por tudo isso, bem como pela íntima relação que guarda com a “essência” ou “ideia do direito” (Rechtsidee), como já acentuou, entre outros, Karl Larenz, é que se vê nessa máxima expressão da norma fundamental (Grundnorm), na qual Kelsen baseou toda a sua importante teoria jurídica, mas nunca conseguiu definir de uma forma que o satisfizesse, até considerá-la, nas últimas manifestações sobre o assunto, uma “ficção”.[38] A convicção sobre o acerto do que se vem de postular aumenta ainda mais quando se considera a influência da proporcionalidade em diversas matérias jurídicas, como se fará nos próximos Boletins.


[1] Cf. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Notas em torno ao princípio da proporcionalidade. In: Perspectivas constitucionais. Nos 20 anos da Constituição de 1976. JORGE MIRANDA (ed.), vol. I. Coimbra: Coimbra Ed., 1996.

[2] PAULO BONAVIDES, mestre de todos os que estudamos Direito Constitucional no Brasil e, especialmente, no Ceará, refere o princípio da proporcionalidade, em seu manual, nas edições mais recente, como o “que há de mais novo, abrangente e relevante em toda a teoria do constitucionalismo contemporâneo”, e, adiante, a par do registro de não haver consagração do princípio em norma genérica de direito escrito entre nós, arremata: “A noção mesma se infere de outros princípios que lhe são afins, entre os quais avulta, em primeiro lugar, o princípio da igualdade, sobretudo em se atentando para a passagem da igualdade-identidade à igualdade-proporcionalidade, tão característica da derradeira fase do Estado de Direito” (BONAVIDES, Paulo. A Constituição aberta. Belo Horizonte: Del Rey, 1993, p. 353). Uma vez que a proporcionalidade também se manifesta como um mandamento de ponderação (Abwägungsgebot), vale destacar que, em sua “teoria pós-moderna do direito” K. H. LADEUR (‘Abwägung’ – ein neues Rechtsparadigma? Von der Einheit der Rechtsordnung zur Pluralität der Rechtsdiskurse. In: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, n. 69. Stuttgart: Steiner, 1983, Perspektiven einer post-modernen Rechtstheorie: Zur Auseinandersetzung mit Niklas Luhmanns Konzept der ‘Einheit des Rechtssystems’. In: RECHTSTHEORIE, n. 16. Berlim: Duncker & Humblot, 1985) considera ser a utilização recorrente da ponderação (Abwägung) a característica mais saliente do paradigma jurídico na atualidade, uma vez que permite oferecer soluções adequadas a cada caso em particular. M. NEVES (Verfassung und Positivität des Rechts in der peripheren Moderne. Eine theoretische Betrachtung und eine Interpretation des Falls Brasiliens. Berlim: Duncker & Humblot, 1992: 43), por seu turno, oberva com perspicácia que “in der paradoxen Perspektive des Postmodernismus ist das allgemeine Paradigma (die Abwägung) die Negation von allgemeinen Paradigmen” (em vernáculo: “na perspectiva paradoxal do pós-modernismo o paradigma geral (a ponderação) é a negação de paradigmas em geral”). Por fim, vale mencionar a ênfase que ultimamente se vem dando aos “processos de ponderação” (Abwägungsverfahren) na importante teoria do direito escandinava. Cf. TORSTEIN ECKHOFF/NILS K. SUNBY (1988, p. 105 s., passim).

[3] No mesmo sentido, P. BONAVIDES (ibid., p. 354).

[4] GUERRA FILHO, loc. ult. cit.

[5] Para JOSÉ DE ALBUQUERQUE ROCHA (Estudos sobre o Poder Judiciário. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 60) “a garantia é o instrumental idôneo a assegurar a observância coativa das normas atributivas de direitos violados ou ameaçados de violação”.

[6] Cf., v.g., F. C. DE SAN TIAGO DANTAS (Igualdade perante a lei e due process of law. In: id. Problemas de Direito Positivo. Rio de Janeiro: Forense, 1953, p. 37 e s., esp. 62 e s.). Também para HUGO DE BRITO MACHADO (Os princípios jurídicos da tributação na Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 1991, p. 36) “a verdadeira igualdade reside, induvidosamente, na proporcionalidade”. Na doutrina alemã veja-se, por todos, P. KIRCHHOF (Der allgemeine Gleichheitssat. In: Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Id./J. ISENSEE (eds.), vol. IV. Heidelberg: C. F. Müller, 1992, p. 911).

[7] Cf. SALGADO, Joaquim Carlos. A idéia de justiça em Kant. Belo Horizonte: Imprensa Universitária da UFMG, 1986, p. 45 e s.

[8] DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge (Mass.): Harvard University Press, 1978, p. 90.

[9] V. tb. DWORKIN (A Matter of Principle. Cambridge (Mass.): Harvard University Press, 1985, p. 72 e s.).

[10] Cf., por todos os tratadistas, K. HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland. Heidelberg: C. F. Müller, 1984 (20ª ed. 1995), § 9, II, p. 112 e s. Para uma abordagem recente das conseqüências teorético-(jus)filosóficas dessa bipolaridade subjetiva/objetiva dos direitos fundamentais v. ALEXY (Recht, Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie. Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1995, p. 262 s.) e DENNINGER (Menschenrechte und Grundgesetz. Zwei Essays. Weinheim: Beltz Athenäum, 1994).

[11] VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos. Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987, p. 161, grifos do A.

[12] Por isso é que SÉRGIO FERRAZ (Privilégios processuais da Fazenda Pública e princípio da isonomia. In: Revista de Direito Público, ns. 53-54. São Paulo: RT, 1980, p. 42), em artigo em que se debruça, precisamente, sobre questão que aqui também vai nos ocupar, lembra que “se podemos figurar na relação processual como adversários do Estado, no final das contas, ao menos indiretamente, somos interessados também naquilo que venha a ser obrigado o Estado a cumprir, em razão do ditame judicial. De alguma maneira seremos atingidos, mesmo se vencedores, pois de qualquer modo o nosso interesse estará indissoluvelmente ligado àquilo que venha a ser ditado à parte Estado”.

[13] Cf. K. HESSE (ob. ult. cit., n. 290, p. 118); VIEIRA DE ANDRADE (Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987, p. 148), onde se lê que “os poderes públicos têm o dever de respeitar os direitos fundamentais, mas também o de intervir para os acondicionar, garantir e mesmo restringir quando se tornar necessário para salvaguarda de valores ou interesses comunitários”.

[14] GUERRA FILHO, Willis Santiago. Os princípios da isonomia e da proporcionalidade como direitos fundamentais. In: Revista da Procuradoria-Geral do Estado do Ceará (RPGE-CE), n. 13. Fortaleza: IOCE, 1994/1995, p. 36.

[15] CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. São Paulo: RT, 1993, p. 23 e 45), a propósito, refere o princípio da igualdade como tendo por objetivo “propiciar a garantia individual” e, adiante, que “a isonomia se consagra como o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais”.

[16] LARENZ, Karl. Derecho justo [Richtiges Recht]. Trad.:Luis Díez-Picazo. Madri: Bosch, 1990, p. 141.

[17] Ibid., p. 144.

[18] Princípios, a diferença de regras, como acentua DWORKIN (Taking Rights Seriously. Cambridge (Mass.): Harvard University Press, 1978, p. 26 e s.), se apresentam, em determinadas situações de conflito entre si, como sendo uns mais importantes do que os outros, por terem essa “dimensão de peso (relativo)” (dimension of weight), devido à qual faz sentido se perguntar, nessas situações, qual princípio tem mais peso, é mais importante, para que possa prevalecer. Quando se diz que o princípio da proporcionalidade é mais importante que o da isonomia e, mesmo, considerado abstratamente, o mais importante de todos, é por ser ele a expressão objetiva dessa dimensão de todo e qualquer princípio.

[19] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Baden-Baden: Nomos, 1985, p. 100.

[20] Cf. HESSE (loc. ult. cit., § 2, p. 19 e s.); GOMES CANOTILHO (Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1989, p. 162 e s.); W. S. GUERRA FILHO (Estatuto epistemológico da pesquisa jurídico-dogmática. In: Seqüência – Estudos Jurídicos e Políticos, n. 27. Florianópolis: UFSC, 1993, p. 105 e s.). V. tb. P. BONAVIDES (1993, cap. 11, n. 9 É o princípio da proporcionalidade um princípio de interpretação?, p. 344 s.) Aliás, o Prof. MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO (Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1989, cap. 31, n. 4, p. 242) refere o princípio da igualdade como um princípio, também, de interpretação. Aqui vale lembrar a inconveniência de se confundir o princípio da proporcionalidade, que é uma norma jurídica, com um princípio heurístico da interpretação constitucional. Também não concordamos com a confusão, que se verifica na obra de eminentes publicistas pátrios – ao que parece, por influência da doutrina argentina (cf. MEDAUAR, Direito Administrativo Moderno. São Paulo: RT, 1996, cap. VII, n. 10, p. 146) -, entre o princípio da proporcionalidade e aquele, de origem anglo-saxônica (cf. SIQUEIRA CASTRO, O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1989, p. 152 s.), dito da razoabilidade (cf. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo. 8ª ed. São Paulo: Malheiros, 1996, cap. II, n. 19, p. 66; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito administrativo. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 1995, n. 3.3.12, p. 72; diversamente, MEDAUAR, ib.; CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA, Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 54), embora se nos impute semelhante embaralhamento conceitual (cf. BARROSO, Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 204 e nota 169). O princípio da proporcionalidade tem um conteúdo, não sendo como aquele dito da razoabilidade um princípio negativo, capaz tão-somente de evidenciar que dado ato administrativo não cumpre sua finalidade, por absurdo ou arbitrário. Cf. ANDOLINA/VIGNERA (I fondamenti costituzionali della giustizia civile. Il modelo costituzionale del processo civile italiano. 2ª ed. Turim: Giappichelli, 1997, p. 138), que se reportam à razoabilidade como um “limite della non arbitrarietà”, referindo ZAGREBELSKY em apoio (p. 134, nota 47). A proporcionalidade, portanto, há de ser vinculada antes à racionalidade ou racionalização dos atos estatais que a uma simples razoabilidade (cf. GARCÍA, La interpretación de la Constitución. Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1984, p. 205 s.; SÉRVULO CORREIA, Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos. Coimbra: Almedina, 1987, p. 132; JOSÉ de A. ROCHA, Estudos sobre o Poder Judiciário. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 173 e s.). Em trabalhos recentes, tratam de forma inidistinta os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, BASTOS (Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 2ª ed. Instituto Brasileiro de Direito Constitucional/Celso Bastos Editor, São Paulo: 1999, p. 185 s.), BASTOS/TAVARES (As Tendências do Direito Público no limiar de um novo Milênio. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 79 ss.) e FERREIRA MENDES (Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: Estudos de Direito Constitucional. IBDC/Celso Bastos Editor, São Paulo: 1998, p. 190 ss.), com apoio em jurisprudência do STF, o que em nada altera nosso posicionamento sobre o equívoco doutrinário de semelhante concepção, reducionista e apequenadora de princípios que figuram dentre aqueles fundamentais de um ordenamento jurídico democrático, em sua feição mais atualizada.

[21] Cf. G. HAVERKATE (Rechtsfragen des Leistungsstaats. Tübingen: C. B. Mohr, 1983, p. 11) e ALEXY (Theorie der Grundrechte. Baden-Baden: Nomos, 1985, p. 100). Essa característica do princípio da proporcionalidade nos sugeriu a hipótese de que ele poderia fazer as vezes da mítica norma fundamental de KELSEN, rompendo assim com a inadequada linearidade da sua concepção do sistema jurídico, e propondo um sistema circular, em que a norma “mais alta” é também a que está na base do sistema – literalmente uma Grund-norm -, por ser capaz de fundamentar, diretamente, aquelas normas mais concretas, como são as sentenças judiciais e medidas administrativas. Cf. GUERRA FILHO (Ensaios de Teoria Constitucional. Fortaleza: Imprensa Universitária (UFC), 1989, p. 80 e s.).

[22] Cf., aqui, e para o que segue, ALEXY, ob. loc. ult. cit. e passim; GUERRA FILHO (ib., p. 75 s.).

[23] A propósito, v. tb. BONAVIDES (1993, n. 2, O princípio da proporcionalidade e seus elementos parciais ou subprincípios, p. 318 s.).

[24] SÉRVULO CORREIA (Legalidade e autonomia contratual nos contratos administrativos. Coimbra: Almedina, 1987, p. 132, nota 235), amparado em WALTER SCHMIDT, entende ser “a circunstância de se designar impropriamente por ‘proporcionalidade’ a relação entre meio e fim (Zweck-Mittel-Relation) que obriga a falar depois em proporcionalidade em sentido estrito (Proportionalität)”.

[25] A doutrina da limitação imanente da restrição de direitos fundamentais, pelo respeito à dignidade humana é de origem alemã, remetendo ao imperativo categórico da ética kantiana, com sua determinação de que a boa conduta seja aquela universalizável, donde decorre, entre outras, a proibição de que, nas relações humanas, os sujeitos sejam tratados como objetos, como meios para a consecução de certos fins, sejam eles quais forem. Apesar dessa origem moral e jusnaturalista (cf. E. BLOCH, Droit Naturel et Dignité Humaine. Trad. DENIS AUTHIER/JEAN LACOSTE. Paris: Payot, 1976, e, para usa conversão aos termos metaéticos da filosofia analítica, NIÑO, Ética y Derechos Humanos. Un ensayo de fundamentación. 2ª ed. Buenos Aires: Astrea, 1989, cap. VII), o princípio se acha devidamente constitucionalizado, assim na Alemanha, como no Brasil, já no primeiro artigo das Cartas Constitucionais de ambos os países, e também em diversos outros países, como Espanha (cf. SEGADO, Teoría jurídica e interpretación de los derechos fundamentales en España. In: NOMOS – Revista do Curso de Mestrado em Direito da UFC, ns. 13/14. Fortaleza: Imprensa Universitária da UFC, 1994/1995, p. 74 s.), Portugal e França (cf. MODERNE, La dignité de la personne comme principe constitutionnel dans les Constitutions portugaise et française. In: Perspectivas constitucionais. Nos 20 anos da Constituição de 1976. JORGE MIRANDA (ed.), vol. I. Coimbra: Coimbra, 1996). Para uma exposição da doutrina, na Alemanha, em língua vernácula, cf., v.g., VIEIRA DE ANDRADE (Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987, VII, p. 213 s.). V., porém, DWORKIN (A Matter of Principle. Cambridge (Mass.): Harvard University Press, 1985, p. 84 e s.). Entre nós, já antes de vigorar a atual Constituição do País, já se defendia que “o núcleo dos direitos humanos reside na vida e na dignidade da pessoa” (FÁBIO KONDER COMPARATO, Para viver a Democracia. São Paulo: Brasiliense, 1989, Os problemas fundamentais da sociedade brasileira e os direitos humanos, p. 46).

[26] Sobre essa distinção, vale referir a formulação lapidar do Tribunal Constitucional alemão: “O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigível, para que seja atingido o fim almejado. O meio é adequado, quando com seu auxílio se pode promover o resultado desejado; ele é exigível, quando o legislador não poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio não-prejudicial ou portador de uma limitação menos perceptível a direito fundamental” (BUNDESVERFASSUNGSGERICHTSENTSCHIEDUNGEN, 1971,  p. 316).

[27] DÜRIG, G. Der Grundsatz von der Menschenwürde. Entwurf eines praktikablen Wertsystems der Grundrechte aus Art. 1, Abs I Verbindung mit Art. 19. Abs 11, des Grundgesetzes. In: Archiv für öffentliches Recht, n. 81. Berlim: Duncker & Humblot, 1956, p. p. 117 s., esp. 133 s.

[28] JELLINEK, Georg. System der subjektiven öffentlichen Rechte. 2ª ed. 1905, reimp. Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1963; id., Gesetz, Gesetzanwendung und Zweckmäßigkeitserwägung (zugleich ein System der Ungültigkeitsgründe von Polizeiverordnungen und -verfügungen). Eine staats- und verwaltungsrechtliche Untersuchung. 1913, reimp. Aalen: Scientia , 1964.

[29] A crítica de FORSTHOFF, feita em seu “O Estado da Sociedade Industrial” (Der Staat der Industriegesellschaft. Tübingen: C.B. Mohr, 1971, p. 137/138; Stato di diritto in trasformazione. CARLO AMIRANTE (org.), Milão: Giuffrè, 1973, p. 197 s.), vai no mesmo sentido de sua recusa do emprego de um método valorativo para a interpretação constitucional, com o qual se relaciona intimamente o princípio da proporcionalidade. Sua ideologia conservadora não admite qualquer valor maior do que o da segurança, a qual, supostamente, a estrita observância da lei garante, não podendo ela própria se submeter a controle por uma vaga consideração sobre a “proporcionalidade” do seu conteúdo.

[30] Uma reconstrução detalhada do caminho percorrido na doutrina pelo princípio ora estudado encontra-se na monografia de LOTHAR HIRSCHBERG (Der Grundsatz der Verhaltnismässigkeit. Göttingen: Diss., 1981).

[31] A compatibilidade e complementariedade das duas abordagens, uma material e a outra formal, é mostrada em diversos trabalhos daquele que foi o grande responsável pela retomada da Tópica em nossos dias, THEODOR VIEHWEG (Tópica y Filosofia del Derecho. Trad. JORGE M. SEÑA, rev. E. GARZÓN VALDÉS e RUTH ZIMMERLING. Barcelona: Gedisa, 1991,  passim).

[32] Para ARISTÓTELES, primeiro a se referir ao pensamento tópico, os topoi se aplicariam não só a assuntos político e jurídicos, mas a todos em geral, inclusive os do mundo da física (v. sua Retórica, I, 2, 1358a, 21). Assim também nas concepções contemporâneas de VIEHWEG e ESSER, tendo GERHARD STRUCK se referido explicitamente à generalidade como característica do topos. Cf. o apanhado feito por KLAUS REHBOCK (Topik und Recht (eine Standortanalyse unter besonderer Berücksichtigung der aristotelischen Topik). Munique: Diss., 1988, p. 17 s., esp. 24 e 29). As possibilidades atuais do topos da pro­porcionalidade no terreno da filosofia em geral, e ética ou prática em particular, tendo em vista a tendência contemporânea para o estudo do discurso e formas argumentativas, aparecem claramente na dissertação do discípulo de HABERMAS, KLAUS GÜNTHER (Der Sinn für Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht. Frankfurt a. M.: Suhrkamp, 1988), sobre “a sensibilidade para adequação”, bem como na última obra daquele, sobre “a inclusão do outro” (HABERMAS, Jürgen. Die Einbeziehung des Anderen: Studien zur politischen Theorie. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2ª ed., 1997).

[33] V., a propósito, o que ROBERTO M. UNGER (Law in Modern Society. New York/London: Random, 1976, p. 192 s.) assevera em relação às “sociedade pós-liberais”.

[34] ESSER, Josef. Grundsatz und Norm in der richterlichen Forbildung des Privatrechts. Rechtsvergleichende Beiträge zur Rechtsquellen und Interpretationslehre. 2ª ed. Tübingen: C.B. Mohr, 1964.

[35] DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge (Mass.): Harvard University Press, 1978.

[36] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Baden-Baden: Nomos, 1985.

[37] MÜLLER, F. Juristische Methodik. 6ª ed. Berlim: Duncker & Humblot, 1995, p. 43.

[38] KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Trad. José Florentino Duarte. Porto Alegre: Fabris, 1986, p. 328 e s.

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