BOLETIMBoletim Aglaw

BOLETIM AGLAW

Willis Santiago Guerra Filho

Advogado, Professor Titular do Centro de Ciências Jurídicas e Políticas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO); Professor Permanente no Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Doutor em Ciência do Direito pela Universidade de Bielefeld, Alemanha; Livre-Docente em Filosofia do Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC); Doutor e Pós-Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); Doutor em Comunicação e Semiótica (PUCSP); Doutor em Psicologia Social e Política (PUCSP).

            A leitura do “Preâmbulo” da atual Constituição da República Federativa do Brasil pode nos revelar um desvio de uma das ideias fundantes do moderno constitucionalismo ocidental – se me permitem a expressão pleonástica, pois nada mais “moderno” e “ocidental” do que o constitucionalismo. O modo como se formulou o exórdio de nossa Constituição dá margem a que se pense num afastamento da teoria clássica do poder constituinte, devida a Sieyés, de acordo com a qual o poder constituinte originário seria absolutamente incondicionado, não se submetendo a nenhuma pauta previamente estabelecida, ao produzir o texto constitucional. Em nosso “Preâmbulo”, contudo, os constituintes de 1988 escreveram que se reuniram com a determinação de “instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais etc.”

Com isso, houve manifestação inequívoca do “titular da soberania”, o povo brasileiro, a quem os constituintes representavam, no sentido de que se abandonasse completamente o Estado ditatorial a que se viu submetido por quase três décadas, e se ingressasse, então, numa ordem política diametralmente oposta, plenamente democrática. O primeiro artigo da Constituição de 1988 define, assim, a República Federativa do Brasil como um Estado Democrático de Direito, e elenca os princípios sob os quais ela se fundamenta. Todo o restante do texto constitucional pode ser entendido como uma explicitação do conteúdo dessa fórmula política, explicitação essa que, por mais extenso que seja esse texto, ainda é e sempre será uma tarefa inconclusa, além de ser uma tarefa de primordial importância, principalmente quando vem sendo submetido a tantas – e, já por isso, questionáveis – reformas. Também sua interpretação e aplicação vem deixando muito a desejar, como demonstra a situação de precária garantia de direitos fundamentais em que ainda nos encontramos, com tendência ao agravamento após três décadas de sua vigência. E tudo pode ser reconduzido à tensão fundamental que se verifica entre o Estado de Direito e a democracia, que se procura equacionar com a fórmula aqui adotada, como em geral nos países que se reconstitucionalizaram e redemocratizaram na mesma quadra histórica, iniciada após a II Guerra Mundial.

         A prova de que os princípios da democracia e do Estado de Direito, apesar de sua implicação necessária, de um ponto de vista pragmático, não precisam aparecer associados, encontra-se em exemplos históricos de regimes totalitários que, de um prisma formal, possuem uma ordem jurídica, a qual pode mesmo ser considerada como essencial para a consecução de seus objetivos autoritários; por outro lado, em um Estado ideal, regido por uma democracia perfeita e absoluta, onde todos os membros agem de acordo com as determinações de sua própria vontade, sem com isso ir contra a “vontade geral”, sequer há necessidade de ordenamento coativo jurídico-estatal. O Estado de Direito, portanto, atende primordialmente às exigências de legalidade, enquanto a democracia é um princípio de legitimidade, tendo aquela um caráter formal, cujo conteúdo é preenchido por esse último.

         Leis e normas jurídicas em geral podem oferecer uma garantia formal do reconhecimento da liberdade dos indivíduos e do seu tratamento justo e igualitário, pelo Estado e na sociedade, contribuindo assim para atingir a paz e o bem-estar social. O objetivo delas, contudo, é exercer um controle que confira segurança às relações sociais, ao fixar padrões de comportamento para reduzir a probabilidade de divergências. Um exemplo que ilustra muito bem o modo como se atinge essa segurança através do direito é o instituto processual da “coisa julgada”, o estado de imutabilidade em que ingressam as decisões judiciais quando não mais se pode recorrer contra elas, ficando assim o caso resolvido, bem ou mal, de uma vez por todas – a propósito, vale conferir Gustav Radbruch, Rechtsphilosophie, 8ª. ed., Stuttgart, 1973, parágrafo 25, p. 278 – 279; Franz Scholz, Die Rechtssicherheit, Berlin, 1955, p. 55; Helmut Coing, Grundzüge der Rechtsphilophie, 4ª. ed., Berlin – New York, 1985, p. 148.

         A democracia, por seu turno, representa o reconhecimento de uma igual dignidade em todas as pessoas, individualmente, a ser acatada no convívio social. Essa dignidade não pode ser sacrificada em nome da segurança, na hipótese de um confronto entre os dois valores, o que pode ocorrer com frequência, embora a garantia de segurança seja essencial para haver respeito à dignidade humana.

         Cabe, porém, distinguir entre a segurança individual e a segurança coletiva, enquanto essa, por sua vez, tanto pode ser a segurança de uma parte ou grupo da sociedade, como a segurança dessa mesma sociedade, como um todo.

         Essas diversas formas não convivem harmonicamente, mas antes se encontram em tensão, no plano concreto da realidade histórica. O mesmo ocorre com os demais valores derivados da concepção ética e “onto-antropológica” (isto é, da natureza humana), em que se radica o conceito de democracia, tais como a liberdade, a igualdade e a fraternidade, ou o imperativo de realização de Justiça, os quais também, estão implicados na noção de Estado de Direito, só que nela aparecem em uma outra dimensão, com um aspecto formal e abstrato, compromissados que estão com a manutenção do Estado e do Direito.

         A segurança, ali, é a segurança do Estado, é a segurança jurídica, assim como a igualdade torna-se “igualdade perante a lei”, igualdade declarada, prescrita, sem considerar a real desigualdade das pessoas entre si, e da mesma forma, a Justiça passa a ser um valor esvaziado de conteúdo, que impõe seja dado a cada um o que lhe for devido, suum cuique tribuere, de acordo com o ordenamento jurídico, sem fornecer um critério que determine, material e concretamente, o que é devido.

         Não é diferente em relação à liberdade que, sob esse prisma, se torna um conceito negativo, liberdade para fazer o que não for proibido e aquilo a que se estiver obrigado (a positividade).

         Já a fraternidade passa a ser algo como o “espírito de corporação” (esprit de corps) ou um affectio humanitatis abstrato, e não a afeição ao ser humano, em sua concretude, e a solidariedade para com ele. Vale lembrar, para esclarecer, a diferença proposta por Duguit, entre a solidariedade orgânica e a mecânica, retomada – e ampliada – de maneira vigorosa, na sociologia contemporânea, por Michel Maffesoli, com apoio em Louis Dumont e outros, a partir de sua obra programática A Conquista do Presente, de 1979 – cf. ed. rev. e atualizada, com trad. de Alípio de Souza Filho, Natal (RN): Argos, 2001, p. 17, 51, passim.

         É fácil perceber como a perspectiva material, de respeito à dignidade humana, à qual se reporta a ideia democrática, requer uma concepção diferenciada do que seja “segurança”, “igualdade”, “justiça”, “liberdade”, etc., onde o ser humano jamais pode ser tratado como “objeto” e “meio” de realização de qualquer desses valores, mas sim como os sujeitos a que eles se referem e à promoção de quem essa realização tem por finalidade.

         A questão central que se coloca, então, para enfrentar o problema do correto entendimento de nossa Constituição, é a de se estabelecer o princípio e valor maior, à luz do qual se poderá esclarecer dúvidas quanto à forma adequada de equacionar o conflito entre os princípios da Democracia e do Estado de Direito. Tais princípios, em abstrato, aparecem como complementares, de modo que não se trata de nenhuma aberração a fórmula “Estado Democrático de Direito”, sendo isso o que nos anima a considerar como possível a existência de tal princípio superior e sintetizante, o qual, obviamente, não poderá ser nenhum dos demais, daqueles dois derivados, e de um modo geral referidos expressa e textualmente, na nossa Constituição da República.

         O princípio construtivo e fundamental que procuramos se encontra, portanto, implícito e pressuposto na reunião entre Estado de Direito e democracia, e sua função hermenêutica é a de hierarquizar, em situações concretas de conflito, todos os demais princípios a serem aplicados, fornecendo, assim, a unidade e consistência desejadas.

         Uma sugestão idealista aponta esse princípio ordenador como sendo a “ideia do Direito” (Rechtsidee), É o que faz Canaris em Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito (Trad.: A. Menezes Cordeiro, Lisboa, 1989) ou Systembegriff in der Jurisprudenz (entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts) (Berlin, 1969, p. 16), seguindo seu mestre, Karl Larenz, como também Engish (Auf der Suche nach der Gerechtigkeit. München, 1971, p. 186 e segs.), o que, porém, não se mostra plenamente satisfatório, por seu caráter subjetivo e abstrato, além de facilmente confundível com a Justiça ou qualquer outro dos valores e princípios subsumíveis aos princípios maiores que se pretende com ele harmonizar (Estado de Direito e Democracia). Não obstante, trata-se de uma sugestão valiosa, pois, tentando exprimir o que seja essa “ideia”, mostra- se um caminho para alcançarmos nosso intento. Para isso, vamos contentar-nos com a palavra do inspirado poeta maior da língua italiana, que se valendo da concisão esclarecedora do latim, asseverou: Jus est realis ac personalis hominis ad hominem proportio. O Direito encerraria, portanto, essa ideia de proporção, real e pessoal, logo, concretamente determinável, de pessoa para pessoa, intersubjetivamente.

         A conclusão a que se quer chegar, então, é que o princípio máximo procurado, que por sua especialidade, tanto se diferencia dos demais, acha-se expresso na já mencionada “máxima de proporcionalidade” (v. Boletim Jurídico anterior). A imposição nela contida é a de que se realiza através do Direito, concretamente e cada vez melhor, o que for jurídica e faticamente possível, para obter-se a otimização no adequamento da norma, com seu dever-ser de entidade ideal, à realidade existencial humana.

         É esse equilíbrio ao qual se pode reconduzira própria ideia do Direito, manifestado inclusive na simbologia da balança, e é a ele que se pretende chegar, com Estado de direito e Democracia. A proporcionalidade na aplicação é o que permite a co-existência de princípios divergentes, podendo mesmo dizer-se que entre esses e ela, proporcionalidade, há uma relação de mútua implicação (v. Alexy, Theorie der Grundrecht, Baden-Baden, Nomos, 1985, p. 100), já que os princípios fornecem os valores para serem sopesados (nesse sentido, Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4ª. ed., Berlin/Heidelberg/New York: Springer, 1979, p. 465) e sem isso eles não podem ser aplicados.

         Aquela máxima de proporcionalidade, contudo, não é puramente formal e abstrata, já que se pode determinar com bastante precisão o seu, não acatamento, o que deve ter como consequência uma anulação de pleno direito – já se chegou mesmo a falar que ela é passível de subsunções, o que a torna um misto de regra e princípio (assim, G. Haverkate, Rechtsfragen des Leistungsstaats. Tübingen, 1983, p. 11), uma vez que contém um procedimento de verificação da consistência entre os meios empregados para atingir a finalidade de respeito otimizado aos direitos e princípios confrontados. Nela se pode então vislumbrar a norma fundamental que procurávamos, que não se situa somente no ápice de uma “pirâmide” normativa, estática, sendo passível de emprego também na “base” do ordenamento jurídico, em decisões de autoridades judiciais, ou administrativas, instaurando encadeamentos novos e válidos de normas, para atender às necessidades de transformações e adaptações do sistema normativo.

         O conceito de “norma fundamental”, como se sabe, origina-se da doutrina kelseniana, tendo a ele já sido atribuído, pelo próprio Kelsen e outros, os mais diversos sentidos e funções, o que foi mostrado, em acurada análise de Jensmichael Priester (Die Grundnorm – eine Chimare. In: Rechtstheorie, Bciheft 5 Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen. W. Krawietz – H. Schelsky eds., Berlin: 1984, p. 211 e s.), o qual, porém, termina chegando à conclusão, ao nosso modo de ver, errônea, de que se deve suprimir o uso do conceito. Entendemos que esse é necessário ao pensamento jurídico, como já W. Jellinek há muito acentuou (cf. Gesetz, Gesetzanwendung und Zwecksmässigkeitserwägung. Tubingen, 1913, p. 27), e no final parece ter sido o que levou Kelsen a não abdicar dele definitivamente, ao considerá-la uma norma ficta (fingierte Norm), desprovido de positividade, mas pressuposto no pensamento (cf. Allgemeine Theorie der Normen. Wien, 1979, cap. 59, n. 1 d, p. 206-207). Da forma que a empregamos, no texto, ela apresenta semelhança com a noção de “norma-origem”, devida a Juan-Ramon Capella, El Derecho como Lenguaje, Barcelona, 1968, p. 131, embora não se possa compartilhar sua justificativa da validade dessa norma pela sua efetividade. Semelhante, também, é a concepção pragmática de Tércio Sampaio Ferraz Jr., sobre a norma fundamental, que a transforma, na verdade, em um conjunto de normas fundamentais, havendo uma na base de determinado encadeamento normativo e em outros possíveis (porque de fato realizados), outras tantas normas fundamentais. A unidade do ordenamento jurídico, contudo, fica assim ameaçada. Importante é reconhecer que, apesar dos níveis diferentes de validade, ocorrem modificações na ordem jurídica vindas “de baixo para cima” –, não só “de cima para baixo”, como sugere a teoria tradicional da Norma Fundamental. Isso torna-se evidente de uma perspectiva sistêmica, como mostra Krawietz, em Recht und moderne Systemtheorie. In: Rechtstheorie, Beiheft 10 – Vernunft und Erfahrung im Rechtsdenken der Gegenwart, Berlin: 1986, p. 300. A norma que se propõe como norma fundamental não é passível de receber a crítica feita por J. W. Harris, partindo da suposição de que a complexidade necessária a uma tal norma, para que forneça o critério de identificação de todas as normas inferiores, torna-a imprestável para integrar a prática social das autoridades encarregadas de velar pelo cumprimento do direito. Cf. Law and Legal Science. Oxford, 1979, p. 79 e s. Ela determina, de forma clara, não só que se deve observar a Constituição, como predica a “norma-ápice”, segundo Peczenik (em The Nature and Function of the Grundnorm. In: Rechtstheorie, Beiheft 2, p. 280, passim), mas também como se deve fazê-lo. Com Mac Cormick (Legal Reasoning and Legal Theory. Oxford: 1978, p. 106, 156, 232 e s.), pode-se dizer que ao mesmo tempo em que é “regra de reconhecimento”, (Hart) para as demais do ordenamento jurídico, fornecendo-lhes o necessário “pedigree”, e o critério para evitar contradição entre elas (sua compatibilidade com a Constituição), é também o princípio mais alto entre os princípios e ao determinar um emprego proporcional deles, para que cumpram adequadamente sua função racionalizadora, sistematizante, das regras, dá a explicação última para obter-se, além da coerência (ausência de contradição), a consistência com os valores e policies, que animam a ordem jurídica. O emprego da “proporcionalidade dos meios com atenção aos interesses de terceiros” mostra ainda seu valor e significado, na importante discussão sobre a compatibilidade de desobediência civil com o Estado democrático de direito, um ato que infringe a legalidade, mas não o direito, na medida em que se reveste de legitimidade e consegue justificar-se com princípios constitucionais, contribuindo assim, decisivamente, para o processo de aprendizado (Ernst Tugendhart), e renovação permanente requeridos na realização daquela forma de Estado – a propósito, Habermas, Die neue Unübersichtlichkeit (Kleine politische Schriften V), Frankfurt a. M., 1985, p. 84 e s., e 112 e segs.

         O modelo desse sistema, aqui apenas esboçado, com vistas à orientação daqueles que se deparam com a tarefa de interpretar a nova Constituição brasileira, é formado por dois tipos básicos de normas, isto é, regras e princípios, a serem aplicados mediante uma ordenação em que as primeiras são entendidas e validadas pela sua referência aos últimos, os quais, por sua vez, possuem graus diversos de relevância para o atingimento da finalidade do sistema (legalidade, com respeito à dignidade humana), o que requer uma aplicação baseada na proporcionalidade, a fim de que haja o maior atendimento possível de certos princípios, com a mínima desatenção dos demais, sendo este mínimo definido pelo núcleo essencial intangível de todo direito fundamental e razão última de ser de todo Estado de Direito verdadeiramente democrático, sua norma fundamental material, por assim dizer, enquanto a proporcionalidade seria a norma fundamental formal ou “forma fundamental”. Tal aplicação, por seu turno, requer procedimentos institucionalizados e procedimentos (meramente) cognitivos, realizados no âmbito dos primeiros, onde se dá o confronto das diversas argumentações, criando assim as condições para discussões e decisões cuja racionalidade se pode aferir, na medida em que são objetivamente fundamentadas. Requerida, aqui, seria algo como uma “ética do discurso”, ocupada com o estabelecimento de regras e condições que garantam a racionalidade da argumentação, proposta Apel e adotada por Habermas, por exemplo, em Diskursethik – Notizien zu einem Begründungsprogramm. In: Moralbewusstsein und kommunikatives Handeln. Frankfurt a.M.: 1983, p. 53 e s. De e sobre Apel, vale consultar Kommunikation und Reflexion. Zur Diskussion der Tranzendental Pragmatik. Antworten auf K. O. Apel, Kuhlmann e Buhler (eds.), Frankfurtam Main, 1982. Apel, discípulo de E. Cassirer, partindo de pressupostos da filosofia kantiana, bem como influenciado por Peirce, de quem é o introdutor na Alemanha, e Wittgenstein, estabelece um diálogo com a filosofia hermenêutica, tanto em sua vertente fenomenológica, cujo representante atual mais conhecido é Gadamer, como naquela ligada ao criticismo marxiano, de Habermas. O resultado desse “sincretismo filosófico” é uma proposta de “transformação da filosofia”, que leve à sua “realização (Verwirklichung), ao atribuir-lhe a tarefa de restabelecer o vínculo perdido entre a teoria e a práxis, na sociedade. Isso importa em um ajustamento entre as abstrações do conhecimento científico e as necessidades concretas de conhecimento das pessoas, com uma fundamentação crítica das ciências particulares. Cf., de Apel, a obra fundamental Transformation der Philosophie, 2 vols., Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 1973, esp. a Introdução, vol. I, p. 11 e s.

         Examinando, agora, o texto de nossa nova Constituição, encontra-se amplo respaldo para as considerações que se vêm de expender. Logo no primeiro artigo declara-se instaurado o Estado Democrático de Direito e no inciso III assenta-se, como um dos fundamentos da República Federativa, “a dignidade da pessoa humana”, do que se pode entender, como uma decorrência direta, os seus “objetivos fundamentais”, estabelecidos no art. 3º.: “promover o avanço social com liberdade, justiça, solidariedade e igualdade”. O exaustivo elenco de “direitos fundamentais” que aparece no artigo 5º. torna mais explícitas as medidas que o legislador constitucional entendeu deverem ser tomadas para a consecução daqueles objetivos, dentro de uma legalidade democrática, cuidando ainda de fazer uma ressalva, no parágrafo 2º., do mesmo artigo 5º., de que não ficam excluídos os demais, “decorrentes do regime e dos princípios adotados”. Não resta margem para dúvida, portanto, com relação à positividade de normas com caráter de princípios, dentre os quais parece justificada a inclusão daquele, implícito, relativo à proporcionalidade, consagrando verdadeira garantia fundamental.

         Antes de encerrar, há-se ainda de levar em conta certas implicações da adoção do método preconizado para interpretação das normas constitucionais, orientado por valores (ou por normas que são a expressão mais pura de valores, sua positivação: os princípios), tendo em vista o paradigma científico-jurídico predominante em nosso país, especialmente na área do Direito Público, ainda fortemente influenciado pela ortodoxia kelseniana. A esse respeito, era de se esperar que a mudança ideológica e institucional representada pelo advento da nova Constituição correspondesse também uma evolução da ciência jurídica nacional, no que inclusive se pode ver um dos fatores decisivos para a realização do projeto sócio-político ali delineado.

         É chegado o momento oportuno para livrarmo-nos de certos “clichês”, desenvolvidos a partir de leituras acríticas e de “segunda-mão” da obra kelseniana, que permitem ao jurista brasileiro extrair do seu trabalho preocupações outras que não aquelas atinentes à sistemática das regras jurídicas.          Não se quer pleitear aqui um abandono puro e simples da doutrina “pura” do direito, mas antes, a sua superação dialética (Aufhebung), através de sua incorporação em um modelo mais abrangente de ciência jurídica. Vale ressaltar que o próprio Kelsen, em escritos publicados postumamente, sob o título “Teoria Geral das Normas”, mostra-se capaz de realizar alterações e acréscimos à sua doutrina, tal como se apresenta na edição definitiva da Reine Rechtslehre (1960).

         Trata-se, na verdade, de prosseguir desenvolvendo e extraindo consequências inexploradas das teses fundamentais do positivismo normativista. Uma delas é a de que o Direito constitui-se em um ordenamento da conduta humana, o que é feito através de normas, as quais se pode identificar pelo fato de elas, no ordenamento, integrarem um sistema, cuja unidade é conferida pela referência última de todas elas a um mesmo fundamento de validade (v. Kelsen, Reine Rechtslehre. Reimp. da 2a ed. rev. e aum. Wien, 1967, n. 6, a, p. 32). O ordenamento jurídico, portanto, é formado por normas e condutas humanas; atos de vontade que estabelecem normas, de acordo com outras, preexistentes, e normas que conferem um sentido jurídico àqueles atos – conforme se enfatize um ou o outro, ter-se-á uma perspectiva estática ou dinâmica do sistema (Id. ib., passim).

         Não se refuta aqui o acerto dessas colocações. A insuficiência da teoria de Kelsen estaria no seu apego excessivo à perspectiva normativa, sendo a norma, segundo ele, o “prisma explicativo” (Deutungschema) da realidade jurídica, quando a conduta é que instaura as significações cristalizadas nas normas, e é a ela que se deve tomar em consideração para compreender, adequadamente, as modificações por que passa um sistema normativo, sem por isso deixar de ser o mesmo sistema.

         Utilizando o divulgado jargão semiótico, dir-se-ia que Kelsen cuidou predominantemente de questões relacionadas à sintaxe, deixando de lado aquelas atinentes à pragmática do discurso normativo. Não lhe passou despercebido, como importa salientar, a relação entre normas e valores, os quais, para ele, adquirem um sentido objetivo ao serem consagrados positivamente pelas primeiras. 167 Cf. id., n. 4, e, p. 20. Os seus escritos reunidos postumamente trazem uma contribuição valiosa para a distinção entre os tipos diferentes de normas a partir de sua estrutura lógica, a qual se reduziria mais apenas ao esquema “fato-tipo (Tatbestand) – conseqüência jurídica (Rechtsfolge): sanção”, próprio das chamadas “regras” (v. ob. ult. cit., cap. 59, n. II, b, p. 211 e s.).

         Ocorre que uma das características mais marcantes do pensamento jurídico contemporâneo, que se faz notar em autores como Josef Esser (Grundsatz und Norm in der richterlichen Forbildung des Privatrechts. Rechtsvergleichende Beiträge zur Rechtsquellen und Interpretationslehre, 2ª. ed. Tübingen: C.B. Mohr, 1964), Ronald Dworkin ( “Is Law a System of Rules?” In: Id., The Philosophy of Law. Oxford: University Press, 1977; Id. Taking Rights Seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1978; Id. A Matter of Principle. Cambridge: Harvard University Press, 1985), Robert Alexy (Theorie der Grundrechte, cit.) e, entre nós, Paulo Bonavides (Curso de Direito Constitucional. 4a ed. São Paulo: Malheiros, 1993) repousa precisamente na ênfase dada ao emprego de normas que não possuem a estrutura de regras, por serem princípios jurídicos, positivados no ordenamento jurídico, quer explicitamente – em geral, na constituição –, quer através de normas onde se manifestam claramente, para o tratamento dos problemas jurídicos. Com isso, dá-se por superado o formalismo do positivismo normativista, para o qual as normas do direito positivo se reduziriam à forma de normas, hoje consideradas “meras regras” (rules, Regeln) na teoria jurídica anglo-saxônica e germânica, isto é, normas que permitem realizar uma subsunção dos fatos por elas regulados (Sachverhalte), atribuindo a sanção cabível. Princípios, por sua vez, se encontram em um nível infinita ou incomensuravelmente superior de abstração, por não referirem-se a nenhum “fato-tipo”, mesmo abstrata e genericamente, sendo igualmente hierarquicamente superiores, dentro da compreensão do ordenamento jurídico como uma “pirâmide normativa” (Stufenbau), e se eles não permitem uma subsunção direta de fatos, isso se dá indiretamente, colocando regras sob o seu “raio de abrangência”. Ao contrário dessas, também, se verifica que os princípios podem se contradizer, sem que isso faça qualquer um deles perder a sua validade jurídica e ser derrogado. É exatamente numa situação em que há conflito entre princípios, ou entre eles e regras, que o princípio da proporcionalidade (em sentido estrito ou próprio) mostra sua grande significação pois pode ser usado como critério para solucionar da melhor forma o conflito, otimizando a medida em que se acata um e desatende o outro. Esse papel lhe cai muito bem pela circunstância de se tratar de um princípio extremamente formal e, a diferença dos demais, não haver um outro que seja o seu oposto em vigor, em um ordenamento jurídico digno desse nome. Daí a necessidade de se adequar o tradicional entendimento mecanicista, “newtoniano”, ainda predominante em Direito, à nova imagem do mundo surgida com a física relativista e quântica, no século XX, tal como preconizada por juristas como Laurence H. Tribe (The curvature of constitutional space: what lawyers can learn from modern physics. In: Harvard Law Review, vol. 103, n. 1, 1989, p. 1 ss., esp., p. 6-7) para entender, com esta última, que o princípio da proporcionalidade requer a “curvatura do espaço constitucional” e jurídico, a fim de perceber que a norma fundamental do topo da pirâmide normativa atua ali onde está o seu fundamento, que é a sua “base”, alterando-a, e também entender, considerando os princípios quânticos da indeterminação (Heisenberg) e complementaridade (Bohr), que esta norma fundamental, sendo o princípio da proporcionalidade, tanto é (ou pode ser) princípio como regra, possuindo uma estrutura, procedimental, que viabiliza a subsunção de situações jurídicas de colisão de princípios, sem com isso se tornar, propriamente uma regra, pois há de ser entendido, antes, husserlianamente, como o “princípio dos princípios”.

         As ideias desenvolvidas no presente trabalho não se confrontam diretamente com uma tal concepção, embora não se possa deixar de assinalar uma discrepância, que não é de se menosprezar, no que diz respeito ao caráter da interpretação realizada no âmbito da ciência jurídica. É certo que não se pode admitir, nesse terreno, qualquer pretensão a uma interpretação “certa”, isto é, verdadeira, verificável por sua correspondência a dados empíricos ou deduzidos de uma ordem objetiva e suprapositiva de valores. Ao mesmo tempo não se pode ir ao extremo oposto, atribuindo à hermenêutica jurídica apenas a tarefa de apontar os diversos significados possíveis de uma norma de uma constelação delas, pois cabe a ela também fundamentar a opção por um desses significados, com fatos e valores consagrados em normas e com a(s) norma(s) de maior grau que se puder relacionar em apoio.

         A compreensão do modo como se deve comportar pessoas, a qual, em última instância, é o que se pretende alcançar, implica, necessariamente, justificações normativas (cf. Apel, ob. ult. cit., p. 32 – 33), que terminam por se converter em dogmas. Importante, para a salvaguarda do estatuto científico da dogmática jurídica, é não transformá-la em instrumento de imunização desses dogmas à crítica e contra-argumentações racionais (ou “razoáveis”, já que não só fatos, mas também valores, estão envolvidos) – v. Hans Albert, Erkenntnis und Recht. Die Jurisprudenz im Lichte des Kritizismus. In: Id., Konstruktion und Kritik. Hamburg, 1972, p. 221 e s., esp. p. 222-223, e a crítica feita a esse trabalho por Eike von Savigny, Die Jurisprudenz im Schatten des Empirismus. In: “Jahrbuch fur Rechtssoziologie und Rechtstheorie”. Vol. II, 1972, p. 97 e s.

         O resultado do emprego de um paradigma valorativo, conforme sugerido no presente trabalho, é uma ciência jurídica dogmática, por não deixar de ter a normas como referência para solucionar problemas sociais, seu objeto, mas também crítica, verdadeiramente científico, uma vez pronta para ajudar na reformulação e renovação do sistema normativo utilizando os recursos disponíveis nesse mesmo sistema, isto é, seus princípios constitutivos e ordenadores, bem como os padrões valorativos que lhe são intrínsecos (a propósito, v. Werner Maihofer, Rechtstheorie als Basisdisziplin der Jurisprudenz. In: id. ib., p. 51 e s., esp. p. 74 – 75; Wolf Paul, Kritsche Rechtsdogmatik und Dogmatikkritik. In: Rechtstheorie. Ansätze zu einem kritischen Rechtsverständnis, Arthur Kaufmann (ed.), Karlsruhe: 1971, p. 53 e segs., esp. p. 63), a serviço de uma ciência sócio-emancipatória, portanto (nesse sentido, Apel, loc. ult. cit., p. 56). Uma atenção toda especial há de ser dedicada ao papel a ser desempenhado, então, pela doutrina e pela jurisprudência, tema de nosso próximo Boletim.