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Antecedentes Filosóficos da Ideia de Proporcionalidade e o Princípio da Proporcionalidade na História do Direito

Willis Santiago Guerra Filho

Advogado, Professor Titular do Centro de Ciências Jurídicas e Políticas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO); Professor Permanente no Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Doutor em Ciência do Direito pela Universidade de Bielefeld, Alemanha; Livre-Docente em Filosofia do Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC); Doutor e Pós-Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); Doutor em Comunicação e Semiótica (PUCSP); Doutor em Psicologia Social e Política (PUCSP).

         É natural que se tente localizar a fonte do pensamento encerrado no princípio da proporcionalidade na matriz noética de nossa civilização, a Grécia antiga, onde já se encontra expressa a ideia de que o Direito é algo que deve se revestir de uma utilidade (synpheron) para os indivíduos reunidos em comunidade, em cujo bem-estar ele tem a sua ultima ratio. Também entre os juristas romanos, tão influenciados como foram pela filosofia grega, era corriqueira a justificação do Direito pela sua utilidade, havendo Ulpiano definido o ius privatum como ius quod ad singularum utilitatem spectat (D 1, 1, § 2), sendo comum em sua época fundamentar intervenções administrativas ou por meio de leis no patrimônio particular com o topos da utilitas publica (cf. Max Kaser, Römisches Privatrecht, vol. I, 2ª. ed., München, 1971, p. 185).

         Wieacker, em sua magistral história do direito privado, registra o evolver dessa forma de compreensão instrumental e utilitária do Direito até assumir uma prevalência absoluta nos últimos cem anos. O texto prossegue, referindo a necessidade de, ao realizar a punição, se preservar um mínimo de propriedade, suficiente para a subsistência do punido e de sua família, assim como um mercador deveria ser punido sem envolver a sua mercadoria.

         Indícios significativos fornecem o utilitarismo de Bentham, sem dúvida a doutrina mais influente no direito anglo-saxão, e o pensamento teleológico da fase tardia em Jhering, da qual é representativa a obra Zweck im Recht (Finalidade no Direito – há trad. bras., publicada em Salvador, BA, na década de 1950), onde tem sua origem a chamada “jurisprudência dos interesses”, cujo ulterior desenvolvimento resulta na “jurisprudência das valorações”, portadora do paradigma metodológico atualmente predominante na ciência jurídica alemã, que bem se pode considerar a mais avançada na “Família” do Civil Law.

         Saindo do terreno especificamente jurídico para adentrar a área contígua da moral, tem-se que, para os antigos gregos a ideia retora de seu comportamento era aquela de proporcionalidade, de equilíbrio harmônico, expressa pelas noções de métron, o padrão do justo, belo e bom, e de hybris, a extravagância dessa medida, fonte de sofrimento. É que o mundo era entendido como o Cosmos, ou seja, literalmente, algo belo, resultante da superação do caos inicial pela instalação do que Pitágoras era apresentar como a “música das esferas”, uma regulação harmônica que remete diretamente à ideia de proporcionalidade. Na ética aristotélica tem-se a formalização dessas noções do senso comum helênico na ideia de “justiça distributiva”, que impõe a divisão de encargos e recompensas como decorrência da posição ocupada pelo sujeito na comunidade, seu status, bem como por serviços (ou desserviços) que tenha prestado. Através do estoicismo se dá a introdução desse ideário grego na mentalidade jurídica romana, merecendo uma formulação exemplar no célebre ius suum cuique tribuere, de Ulpiano (D. 1, 1, 1 § 1). Já no antigo direito romano, contudo, pode-se identificar manifestações do princípio de proporcionalidade nas regras empregadas pelo pretor para computar em seu quanti interest as parcelas de débito, obrigações de fazer, delito privado ou indenização acarretadas por um mesmo infrator.

         Por fim, não se pode esquecer a ideia de proporcionalidade da reação a uma agressão sofrida, expressa na iustitia vindicativa talionica, regra comum em tempos primevos e ainda hoje sobrevivente nos casos em que se admite a chamada auto-tutela, o desforço pessoal para se proteger de uma ofensa à integridade física ou ao patrimônio. E se nossos padrões já não são atendidos por semelhante regra, vale lembrar, como o faz a certa altura de sua Sociologia do Direito Niklas Luhmann, a importante evolução que ela representou, pois individualizou a pena e, porque não dizer, os próprios sujeitos, a (e em parte por) ela (tornados) sujeitos, uma vez que substitui o modo anteriormente corriqueiro de praticar a retribuição por uma violação, recaindo sobre todos os que pertenciam ao mesmo grupo social do acusado (cf. Rechtssoziologie, Bd. I, Reinbek bei Hamburg, 1972,  p. 155). 

         A conclusão a que se chega nessa breve reconstituição histórica, tentativa de focalizar a ideia de proporção nos arquétipos do pensamento jurídico ocidental, é a de que essa praticamente se confunde com a própria ideia do “direito”, o aequum, o khanón, a regula, materializada simbolicamente no equilibrium da balança que porta Thémis. Não é à toa, portanto, que em diversas tentativas de captar a essência do Direito se encontre, expressa ou latente, a noção de proporcionalidade, como na famosa definição de Dante, constante do livro sobre a monarquia,  “ius est realis ac personalis homini ad hominem proportio”, ou no ius est ars boni et aequum do Digesto.

         A ideia subjacente à “proporcionalidade”, Verhaltnismässigkeit, noção dotada atualmente de um sentido técnico no direito público e teoria do direito de origem germânica, ou seja, a de uma limitação do poder estatal em benefício da garantia de integridade física e moral dos que lhe estão sub-rogados, confunde-se em sua origem, como é fácil perceber com o nascimento do moderno Estado de direito, respaldado em uma constituição, em um documento formalizador do propósito de se manter o equilíbrio entre os diversos poderes que formam o Estado e o respeito mútuo entre este e aqueles indivíduos a ele submetidos, a quem são reconhecidos certos direitos fundamentais inalienáveis. Um marco histórico para o surgimento desse tipo de formação política costuma-se apontar na Magna Charta inglesa, de 1215, na qual aparece com toda clareza manifestada a ideia acima referida, quando estabelece: “O homem livre não deve ser punido por um delito menor, senão na medida desse delito, e por um grave delito ele deve ser punido de acordo com a gravidade do delito”. Essa espécie de contrato entre a Coroa e os senhores feudais é a origem do Bill of Rights, de 1689 onde então adquirem força de lei os direitos frente à Coroa, estendidos agora aos súditos em seu conjunto (cf. o n. 20 do referido documento, v. g., em Sources of English Constitutional History, vol. I, eds. C. Stephenson e F. G. Marcham, New York: Harper & Row, 1972, p. 119).

         Para esse reconhecimento, o suporte doutrinário é fornecido pelos teóricos do direito natural, com suas teses sobre a liberdade nata inerente aos indivíduos e sua igualdade entre si, das quais, resulta os direitos humanos fundamentais reconhecidos na Declaration of Rights americana, de 1776, e na Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen francesa, de 1789. Característico do jusnaturalismo, de cunho racionalista, era a crença na existência de princípios gerais dedutíveis da natureza humana, nos quais se devia basear a elaboração científica do Direito. É assim que em 1791 Suarez, em conferência proferida diante do Rei da Prússia, Friederich Wilhelmm, propõe como princípio fundamental do Direito Público “que o Estado só esteja autorizado a limitar a liberdade dos indivíduos na medida em que for necessário, para que se mantenha a liberdade e segurança de todos”, e daí deduzia o princípio fundamental do “Direito de Polícia” (Polizei-Recht), ou, como hoje se diria, “Direito Administrativo”, “que apenas para evitar um prejuízo de grandes proporções à sociedade civil, o qual se tema venha a ofender a consciência moral, ou então a esperança fundamentada de que se pode alcançar uma vantagem considerável e duradoura para todos, autorizam ao Estado limitar a liberdade natural de seus cidadãos individuais através de normas de polícia” (Vorträge über Recht und Staat, von Carl Gottlieb Svarez, eds. H. Conrad e G. Kleinheyer, Colônia, 1960, p. 486 – 487). Na mesma época, escrevia Blackstone em seus “Comentários”, na Inglaterra, que a liberdade natural não deveria ser limitada por lei senão enquanto fosse necessário e conveniente (expedient) ao benefício geral dos cidadãos (public) (apud Zippelius, Staatslehre, 4ª. ed., Munique: Beck’sche,1973, p. 169).

         Em 1802, Von Berg emprega o termo verhältnismässig, “proporcional”, ao tratar dessa possibilidade de limitação da liberdade em virtude da atividade policial, referindo-o à indenização da vítima pelo prejuízo sofrido. É com apoio em Otto Mayer, porém, que Wolzendorff denomina de “Princípio da Proporcionalidade”, “Grundsatz der Verhältnismässigkeit”, a “proposição de validade geral” (allgemeingültigen Satz) que veda à força policial ir além do que for necessário e exigível para a consecução de sua finalidade – cf. Michael Jakobs, Der Grundsatz der Verhaltnismassigkeit (mit einer exemplarischen Darstellung seiner Geltung im Atomrecht), Köln: Carl Heymann, 1985, p. 2 e seg.

         Durante a primeira metade do século passado, o princípio que ora tomamos em consideração foi tratado como atinente apenas à regulamentação da atividade policial, destinado a evitar excessos na sua prática, o que não é surpreendente, tendo em vista a sua formulação originária no tratamento dessa matéria, como acabamos de verificar. Por outro lado, não se pode esquecer que, primitivamente, Polizei, “polícia”, é termo abrangente da atividade estatal como um todo e inclusive a própria noção de “Estado de direito”, Rechtsstaat, vem mencionada pela primeira vez em obra tratando dessa matéria (cf. Robert v. Mohl, Die Polizei-Wissesnschaft nach den Grundsatzen des Rechtsstaates, vol. I, 3ª. ed. Tübingen, 1866, p. 19 e s., esp. 41).

         Parece então provável que aqueles que primeiro atinaram para o emprego de um princípio de proporcionalidade nos assuntos de Estado já intencionassem uma aplicação abrangente, tal como hoje se preconiza.

         Já no período em que não mais se confundia o Polizeirecht com o Direito Administrativo, porém, seria injustiça considerar que em sua monografia sobre aplicação da norma jurídica e proporcionalidade, de 1913, Walter Jellinek tenha limitado-se a tratar do problema referindo-o ao “Direito da Polícia”, ou no máximo ao processo executivo administrativo, como é costume aparecer referido em monografias contemporâneas sobre o princípio em tela. Assim, consta na monografia pioneira de Rupprecht v. Krauss, Der Grundsatz der Verhaltnismässigkeit (in seiner Bedeutung für die Notwendigkeit des Mittels im Verwaltungsrecht) (Hamburg, 1955, p. 8, nota 35).

         Na verdade, é dele o mérito de ter relacionado a proporcionalidade com o problema central do Direito Administrativo que é a discricionariedade (freies Ermessen), considerando-as questões dotadas de igual significação, uma vez que as leis não distinguem o poder discricionário da polícia daquele dos demais órgãos da Administração – cf. Gesetz, Gesetzanwendung und Zwecksmassigkeitserwagung (zugleich ein System der Ungültigkeitsgründe von Polizeiverordnungen und – verfügungen). Eine staats – und verwaltungsrechtliche Untersuchung (reimpressão da ed. orig., de 1913, Aalen: Scientia, 1964, p. 89), asseverando que “como as leis não fazem nenhuma diferenciação entre discricionariedade das autoridades policiais e outra discricionariedade administrativa qualquer, então o problema da discricionariedade é totalmente idêntico à questão da necessidade e conveniência”.

         Com isso, abre-se a possibilidade de estender a problemática até abranger as demais funções estatais, já que ao órgão judicial também é vedada a arbitrariedade na aplicação da lei e o legislativo se acha igualmente submetido a um controle em sua atividade de produção normativa, já que deve se manter dentro dos limites constitucionais. O modo como se deu a “proliferação” do uso da Verhältnismässigkeit no Direito da Alemanha Federal é o que a partir de agora merece tratamento em apartado. Inicialmente, vai-se examinar a contribuição dada pelo Tribunal Constitucional alemão (Bundesverfassungsgericht), acompanhando em seguida o desenvolvimento da doutrina no período do pós-guerra, o que não decorre de um julgamento sobre a maior importância de um ou outro na configuração do princípio em apreço, já que sempre houve, isso sim, uma constante interferência de lado a lado entre a doutrina e a jurisprudência constitucional, na Alemanha, durante esse período, o que se pode considerar o principal fator do desenvolvimento exemplar do Direito naquele país no período.

         A transposição do princípio de proporcionalidade do campo do direito administrativo para o plano constitucional de onde pode vir a ser identificado nos mais diversos setores do direito, se deve em grande parte ao posicionamento assumido em relação a isso pelo Tribunal Constitucional, na Alemanha Ocidental. Essa Corte Suprema, investida que está pela Lei Fundamental em velar pelo seu cumprimento e respeito, a partir de um determinado momento passa a referir com frequência expressões em sua argumentação, que se associam claramente ao “pensamento de proporcionalidade”, tais como “excessivo” (übermassig), “inadequado” (unangemessen), “necessariamente exigível” (erforderlich, unerlässlich, unbedingt notwendig), até estabelecer de forma incisiva que o referido princípio e a correlata “proibição de excesso” (Übermassverbot), “enquanto regra condutora abrangente de toda a atividade estatal decor rente do princípio do Estado de direito (possui) estrutura constitucional” (Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtshofs  n. 23, p. 133 – abrev. BVerfGE 23, 133).

         Em decisão anterior, o Verhältnismässigkeitprinzip já fora apresentado como resultante “no fundo, da essência dos próprios direitos fundamentais”, acrescentando, de forma assimilável à referida formulação clássica de Suarez, que se teria aí uma “expressão do anseio geral de liberdade dos cidadãos frente ao Estado, em face do poder público, que só pode vir a ser limitada se isso for exigido para proteção de interesses públicos” (BVerfGE 19, 348-349).

         A questão que assim se coloca de como melhor fundamentar a inscrição de um princípio de proporcionalidade no plano constitucional, se, deduzindo-o da opção por um Estado de direito ou, então, dos sacrossantos direitos fundamentais, assume relevância mais doutrinária, já que na prática, à luz da reiterada jurisprudência do Tribunal Constitucional, não resta dúvida quanto à sua inserção na “base” do ordenamento jurídico, como se pode referir de maneira figurada à constituição. Além disso, nosso princípio aparece relacionado àquele que se pode considerar o problema principal a ser resolvido com a adoção de um regime constitucional pelo Estado, nomeadamente o do relacionamento entre ele, a comunidade a ele submetida e os indivíduos que a compõem, a ser regulado de forma equitativamente vantajosa para todas as partes.

         Para que o Estado, em sua atividade, atenda aos interesses da maioria, respeitando os direitos individuais fundamentais, se faz necessário não só a existência de normas para pautar essa atividade e que, em certos casos, nem mesmo a vontade de uma maioria pode derrogar (Estado de direito), como também há de se reconhecer e lançar mão de um princípio regulativo para ponderar até que ponto se vai dar preferência ao todo ou às partes (Princípio da Proporcionalidade), o que também não pode ir além de um certo limite, para não retirar o mínimo necessário a uma existência humana digna de ser chamada assim. A então Lei Fundamental, a constituição alemã ocidental, tendo em vista esse fato, consagra o art. 19, 2ª. parte, o princípio segundo o qual os direitos fundamentais jamais devem ser ofendidos em sua essência (Wesensgehaltsgarantie). Exatamente dessa norma é que autores como Lerche e Dürig deduzem, a contrario sensu, a consagração do princípio da proporcionalidade pelo direito constitucional, pois ela implica na aceitação de ofensa a direito fundamental “até um certo ponto”, donde a necessidade de um princípio para estabelecer o limite que não se deve ultrapassar (cf. BVerfGE 34, 238).

         O Bundesverfassungsgericht (abrev.: BVerfG) empregará então o princípio de que tratamos com mais frequência para controlar a constitucionalidade de medidas já tomadas por algum dos demais poderes estatais, o executivo e o legislativo, especialmente no que se refere ao respeito de direito fundamental dos indivíduos. Para tanto, embora não haja nenhum pronunciamento expresso nesse sentido, pode-se dizer que a mais alta Corte alemã ocidental se vale do que a doutrina aponta como a tríplice manifestação do “mandamento da proporcionalidade” (Verhältnismässigkeitgebot), também chamado “proibição de excesso” (Übermassverbot): “Adequação” (Geeignetheit), “Exigibilidade” (Erforderlichkeit) e “Proporcionalidade em sentido estrito” (Verhältnismässigkeit i. e. S.). A primeira decisão em que se encontra uma clara e precisa formulação desse pensamento data de 16.03.1971, na seguinte passagem: “O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigível, para que seja atingido o fim almejado. O meio é adequado, quando com o seu auxílio se pode promover o resultado desejado; ele é exigível, quando o legislador não poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio não-prejudicial ou portador de uma limitação menos perceptível a direito fundamental” (BVerfGE 30, 316).

         Resumidamente, pode-se dizer que uma medida é adequada, se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trará superarem as desvantagens.

         Para haver adequação, o que importa é a conformidade com o objetivo (Zielkonformität) e a “prestabilidade” para atingir o fim (Zwecktauglichkeit) da medida. O BVerfG reconhece, porém, que o estabelecimento de objetivos e de meios para alcançá-los é um problema de política legislativa (ou administrativa) que a ele não cabe resolver, em substituição das autoridades constitucionalmente competentes reservando-se para interferir só em casos excepcionais e raros, onde é patente sua inadequação e objetivamente imprestável a medida, sendo a avaliação feita para torná-la claramente errônea e refutável (cf. id. ib., p 263-264 e E 39, 210-211).

         A exigibilidade costuma ser associada à busca do “meio mais suave” (milderes Mittel) dentre vários possíveis, para atingir o fim buscado, no que se reconhece haver grande margem de ação (Handlungsspielraum) e campo para

realização (Gestaltungsbereich) ao legislador (e, logo, também à Administração Pública) (BVerfGE 37, 21 e E 39, loc. cit. Anteriormente, E 21, 157 e E 30, 347).

         A proporcionalidade em sentido estrito importa na correspondência (Angemessenheit) entre meio e fim, o que requer o exame de como se estabeleceu a relação entre um e outro, com o sopesamento (Abwägung) de sua recíproca apropriação, colocando, de um lado, o interesse no bem-estar da comunidade, e de outro, as garantias dos indivíduos que a integram, a fim de evitar o beneficiamento demasiado de um em detrimento do outro (BVerfGE 28, 280). E aqui entendemos que se deva firmar posição no sentido de que jamais haja o sacrifício total de nenhum dos dois, ainda que em benefício do outro, pois em todos se faz presente um núcleo essencial, intangível, confirurado pela dignidade humana.

         Nesse quadro, vale acrescentar, com relação ao controle de medidas provenientes da Administração Pública, que por se tratar de uma função estatal a ser exercida em obediência a normas preexistentes, não há tanto a se discutir sobre finalidade e objetivos “desejados”, mas, sim, acima de tudo, sobre a adequação daquelas medidas a tais propósitos, previstos normativamente. Caso elas impliquem em limitação de direitos fundamentais, deve-se verificar antes de mais nada se o ato administrativo não deixou de corresponder ao sentido da norma que deveria realizar concretamente (BVerfGE 14, 114; 18, 363; 19, 347-348 e, especialmente, E 20, 157-158).

         É que esse ato, assim como as decisões provenientes do judiciário, volta-se para a aplicação do direito em situações individuais, no que a importância do emprego da proporcionalidade será tanto maior, na medida da margem de discricionariedade deixada pelo legislador para a avaliação das autoridades administrativas (ou do órgão judicial). Assim, compreende-se o desenvolvimento posterior da jurisprudência alemã no sentido de controlar a proporcionalidade e adequação, de medidas judiciais na execução civil (BVerfGE 221/222; 57, 356; 61, 135). Vale conferir ainda o “voto vencido”, (Sondervotum), de Bohmer (E 49, 228 e s.), que causou muita perplexidade na doutrina ao afirmar que na execução forçada não se deve privilegiar arbitrariamente (i. e., em toda e qualquer hipótese) o credor, frente ao devedor, cabendo sempre ao Estado, também aqui, controlar a proporcionalidade de seus atos. O que resulta da exigência de observância do princípio, por exemplo, é uma regra de que imóvel seja sacrificado para satisfazer um crédito apenas em último caso. Essa problemática foi objeto de palestra proferida pelo eminente processualista alemão Wolfgang Grunsky em um seminário de estudos realizado na Universidade Federal do Ceará, em fevereiro de 1988, quando então os debates evidenciaram, e. g., a “desproporcionalidade”, de uma norma como aquela do então art. 737, CPC, pela qual o devedor, para se defender de uma execução, às vezes patentemente absurda – portanto violando um princípio que não há de se confundir com o da proporcionalidade e que lhe é complementar, a saber o da razoabilidade -, precisa comprometer seu patrimônio, para opor os embargos. O professor tedesco, porém, filiou-se, naquela oportunidade, à corrente tradicional, manifestando descontentamento com as novas ideias, lembrando que também o credor possui o direito fundamental a ter protegida a sua propriedade. Favorável à nova orientação se mostra Eberhard Wieser, em artigos publicados na ZZP (=Zeitschrift für Zivilprozessrecht), n. 98, 1985.

         Chegados a esse ponto, é preciso voltar atenção para a nossa situação, com a entrada em vigor da Constituição de 1988. A mudança constitucional por que passou o Brasil, como sabemos, foi consequência de uma evolução dos fatos políticos, no sentido de superar o autoritarismo e arbítrio, então vigentes, rumo à democratização e ao pleno Estado de Direito.

         É com tal objetivo e nesse contexto que aparece a nova Carta e, embora o seu texto esteja marcado de contradições, já que foi elaborado dentro da estrutura política que justamente se pretende superar, justificava-se a esperança de a modificação do arcabouço jurídico vir a operar “de cima” as mudanças desejadas “embaixo”, na organização econômica e política da sociedade. Isso faz depender, em grande parte, da capacidade (= poder + saber) de se interpretar e efetivamente aplicar, de acordo com aqueles propósitos de reforma, a nova Lei Maior, que assim tem sua legitimidade e a do ordenamento jurídico que repousa sobre ela, garantidas. Esse, aliás, foi o motivo pelo qual se precisou de uma nova Constituição; a crise de legitimidade do regime político e ordem jurídica brasileira, ocasionada pelo governo militar.

         A reunião de uma Assembleia Nacional Constituinte, a partir de um parlamento eleito majoritariamente por voto direto, voltada para elaborar um texto normativo, já indica o caminho tomado para resgatar a legitimidade perdida: democracia e legalidade, ou seja, Estado Democrático de Direito.

         Legitimidade pressupõe consenso e assentimento básico em torno de um valor-retor, de uma opção fundamental (pelo menos isso), já que não é possível sequer pressupor um consentimento generalizado. Daí por que, apesar de soberana e de toda a divergência entre os seus membros, aquela Assembleia jamais poderia ter tomado outra decisão, quanto a esse ponto, pois ela própria já surge para realizar esse manifesto desejo nacional a pôr fim ao arbítrio e autoritarismo vigentes anteriormente, para o que recebe a delegação do detentor da real soberania, no prisma democrático: o povo. E tal se encontra registrado no seu “Preâmbulo” mesmo, quando se inicia justamente com o enunciado de que os representantes do povo brasileiro reuniram-se em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático etc. É a constatação desse fato que vai, então, nos permitir identificar o valor que se tornou o princípio ou norma fundamental de todo o ordenamento jurídico nacional, ao ser expresso na nova Carta, e com base no qual a própria Lei Básica e todas as demais normas do ordenamento deverão ser interpretadas.

         Aí se encontra um critério gnosiológico e axiológico, que permite determinar o significado e a validade – tanto em sentido técnico-formal de pertencente ao “sistema jurídico”, como em sentido deontológico, de adequação ou falta de contradição, igualmente, com o “sistema suprajurídico” daquelas normas. Esse princípio-maior é o que deverá decidir, em última instância, qual dentre duas regras jurídicas (rules) antinômicas é aquela a que se deve considerar em vigor e qual deve ser expurgada do ordenamento, bem como, caso sejam dois outros princípios, menores, mas do mesmo escalão (Rang), que estão em conflito, em determinado caso concreto, será aquele a prevalecer.

         Com isso, concebe-se a ordem jurídica como um sistema normativo, cuja necessária unidade e coerência é fornecida por uma norma fundamental, princípio construtivo, positivado em uma Constituição que é, ela própria, expressão dele. Esse princípio, no qual se encontram reunidos a condição transcendental de inteligibilidade e o juízo de valor fundante de um ordenamento jurídico, caracteriza aquilo que se pode chamar, com Wittgenstein, uma “forma de vida” (Lebensform):  “Certo e errado é o que as pessoas dizem, e no discurso elas concordam entre si. Essa, porém, não é uma concordância de opiniões, mas sim de forma de vida (Investigações Filosóficas, n. 241)”. O conceito de Lebensform, vale notar, de passagem, é empregado pelo teórico finlandês Aulis Aarnio como fundamento de sua importante teoria da argumentação jurídica – cf. Denkweisen der Rechtswissenchaft, Wien – New York: 1979; On Truth and Acceptability of Interpretative Propositions in Legal Dogmatics. In: Rechtstheorie, Beiheft 2, cit., p. 33 e s.

         A fórmula “Estado Democrático de Direito”, porém, não identifica ainda qual é esse princípio, no atual ordenamento jurídico brasileiro, pois ele, na verdade, não faz outra coisa senão sintetizar uma série de princípios os quais se promovem mutuamente in abstracto, mas, necessariamente, irão muitas vezes conflitar-se in concreto. Já “Estado de Direito” e “democracia” são eles próprios expressões sintetizadoras de (sub)-séries de princípios e valores, dos quais esses princípios são a manifestação positiva e objetiva.

         Pode-se dizer, portanto, que aquela fórmula representa, antes de tudo, a intenção de conciliar da melhor forma possível no presente e cada vez mais no futuro, aqueles princípios e valores que, ao serem reunidos para sua aplicação conjuntamente, aumentam o seu alcance e potencializam-se, ao mesmo tempo em que impõem limites uns aos outros, para impedir que a ênfase exagerada em um ou alguns deles perverta-os. Eis que se anuncia já o tema de nosso próximo Boletim, que seria este, agora de natureza mais sistemática do que histórica, de detectar a norma fundamental contida em nossa Constituição, capaz de validá-la ideal e prática, pragmaticamente.

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