BOLETIM JURÍDICO IV

BOLETIM JURÍDICO IV


O Papel da Doutrina e da Jurisprudência no Estado Democrático e em um Sistema Jurídico Autopoiético.

                                                                                                             

Willis Santiago Guerra Filho

Advogado, Professor Titular do Centro de Ciências Jurídicas e Políticas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO); Professor Permanente no Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Doutor em Ciência do Direito pela Universidade de Bielefeld, Alemanha; Livre-Docente em Filosofia do Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC); Doutor e Pós-Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); Doutor em Comunicação e Semiótica (PUCSP); Doutor em Psicologia Social e Política (PUCSP).

         Dando continuidade ao exame do significado de se ter uma ordem jurídica que, como a nossa, vem definida na Constituição como a de um “Estado Democrático de Direito”, vale destacar que se trata de uma fórmula política, a qual, como propusemos, representa uma síntese em que se supera, dialeticamente, Estado liberal de Direito e Welfare State, de um lado, como também, de outro, Estado social e mesmo socialista de Direito. O que mais importará, nesse momento, é enfocar aquela estrutura de poder desse Estado que se utiliza do processo como instrumento de sua atuação, ao aplicar o conjunto de normas que formam essa ordem jurídica: o Judiciário.

            Inicialmente, vale recordar, com Pablo Lucas Verdú (Curso de Derecho Politico, vol. II, Madri: Tecnos, 1977, p. 532), que “a fórmula política de uma Constituição é a expressão ideológica que organiza a convivência política em uma estrutura social”. Posteriormente, em ciclo de palestras proferidas na Universidade de San Martin de Porres (Peru), entre os dias 28 a 31 de outubro de 1996, a fórmula política de uma constituição foi definida por seu idealizador nos seguintes termos: “Uma expressão ideológica, fundada em valores, normativa e institucionalmente organizada, que descansa em uma estrutura sócio-econômica”. Em seguida, após analisar a cada elemento componente da definição, aponta nosso A. para as funções exercidas pela fórmula política em relação à constituição, que seriam basicamente quatro: a) servir de fator de identificação interna e externa do regime adotado no país e, com isso, b) assegurar a sua permanência, servindo c) como guia para a interpretação da Constituição, bem como d) de limite para sua reforma – cf. Pablo Lucas Verdú (comp.), Prontuario de Derecho Constitucional, Granada: Comares, 1996, p. 173. Para um desenvolvimento mais amplo da noção de fórmula política, especialmente em sua relação com a interpretação constitucional, v. a monografia, que a toma por objeto, de Unser Interpretación constitucional y fórmula política, Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1988). Entre nós, Fran Figueiredo, em Metodologia constitucional, Brasília: Ed. Itamarati, 1987, p. 211 s.), também na esteira de Verdú, reporta-se a um “método da fidelidade à fórmula política” como o primeiro a ser considerado, na busca da metodologia própria de interpretação constitucional.

            Trata-se, portanto, do elemento caracterizador da Constituição, principal vetor de orientação para a interpretação de suas normas e, através delas, de todo o ordenamento jurídico. Enquanto manifestação de uma opção básica por determinados valores, característicos de uma ideologia, a fórmula política inserida na Constituição se apresenta como um programa de ação a ser partilhado por todo integrante da comunidade política, e por isso, responsável a um só tempo pela sua mobilidade e estabilidade. “A fórmula política”, acrescenta porém o eminente catedrático da Universidade de Madri, “é um fator essencialmente dinâmico, pois toda ideologia pretende realizar-se mediante sua institucionalização e sua implantação na realidade social” (ob cit., p. 36).

            Essa circunstância, por si só, já justifica que se veja a Constituição como um processo, tal como propusemos em outra oportunidade (em A Constituição como processo, cap. 1 de Ensaios de Teoria Constitucional, Fortaleza, UFC, 1989, p. 7 ss., como também  Estévez Araújo, em La Constitución como proceso y la desobedien­cia civil, Madri: Trotta, 1994 (especialmente cap. 2 , p. 41 ss.) e Gerstenberg, em Bürgerrechte und deliberative Demokratie. Elemente einer pluralistischen Verfassungstheorie, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1997 (esp. p. 84 e segs.). Sim, porque a simples elaboração de um texto constitucional, por melhor que ele seja, não é suficiente para que o ideário que o inspirou se introduza efetivamente nas estruturas sociais, passando a reger com preponderância o relacionamento político de seus integrantes. Também é importante a percepção de que a realização efetiva da organização política idealizada na Constituição depende de um engajamento maciço dos que dela fazem parte nesse processo, e um Estado Democrático de Direito seria, em primeiro lugar, aquele em que se abre canais para essa participação.

            Essa concepção “procedimental” da Constituição se mostra adequada a uma época como a nossa, apelidada já de “pós-moderna”, em que caem em descrédito as “grandes narrativas” (grand-récits) a que se refere Lyotard (La condition post-moderne, Paris: PUF, 1979), legitimadoras de discursos científicos e políticos, não havendo mais um fundamento aceito em geral como certo e verdadeiro, a partir do qual se possa postular “saber, para prever”. Radicaliza-se, assim, a inversão da perspectiva temporal em que se legitima o Direito, com a introdução, nos sistemas políticos modernos, de uma constituição, quando o juridicamente válido o é não mais porque se encontra argumentos num passado, histórico ou atemporal (ordem divina, estado de natureza ou outra coisa do tipo), para justificá-lo. Ao contrário, como aponta Niklas Luhmann (em “Verfassung als evolutionäre Errungenschaft”. In: Rechtshistorisches Journal, n. 9. Frankfurt a. M., 1990, p. 192), a partir de uma constituição se dá uma “abertura para o futuro” (Zukunftsoffenheit) na forma de legitimar-se o Direito, o qual, agora, “prevê as condições de sua própria modificabilidade e isso juridicamente, acima de tudo, através de regras procedimentais…”. Pode-se, então, dizer, com Gomes Canotilho (em “Tópicos de um Curso de Mestrado sobre Direitos Fundamentais, Proce­dimento, Processo e Organização”. In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LXVI, Coimbra, 1990, p. 4), que com esses desenvolvimentos, “o procedimento adquiria, no mundo jurídico-constitucional, uma narratividade emancipatória em plena consonância com os movimentos sociais, culturais e econômicos de finais da década de 60”.

            Também Habermas (em trabalhos como “Volkssouveranität als Verfahren. In: MERKUR – Deutsche Zeitschrift für europäisches Denken, n. 43. Frankfurt a. M., 1989, 1992, p. 465 e segs., esp. p. 475/476 e passim), na esteira de autores como Wiethölter (v.g., em “Entwicklung des Rechtsbegriffes”. In: Jahrbuch für Rechtssoziologie, Opladen, Bertelsmann, n. 8, 1982) e Ely (Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, Cambridge/London: Harvard University Press, 1980), atribui um papel central aos procedimentos de realização do Direito, ao examinar como é possível se obter legitimação através da legalidade. Nesse passo, termina pondo em xeque uma das ideias centrais da modernidade, associadas a nomes como Kant e Max Weber: a da autonomia das esferas da moral, do Direito e da política por sua rigorosa separação, mostrando que na atualidade esses campos se rearticulam, sem com isso perderem sua autonomia. Para ele, foi uma mudança na consciência moral da era moderna que trouxe a exigência da diferenciação entre normas, princípios justificadores e procedimentos para examinar a adequação daquelas a esses últimos. A “moralidade” do Direito moderno, bem como a sua “racionalidade” e “autonomia”, não resultariam apenas do fato de ter-se verificado a positivação de exigências morais de racionalização nas constituições, mas também – e principalmente – da circunstância de haverem sido instituídos procedimentos para a (auto) regulação e (auto) controle da fundamentação do Direito de acordo com esses padrões morais de racionalidade. A fundamentação moral e política dos princípios jurídicos, isto é, a legitimidade do Direito, e a sua “procedi­mentalização”, acham-se intimamente relacionados, já que os valores legitimadores do mesmo não se encontrariam propriamente no conteúdo de suas normas, mas sim nos procedimentos, que fundamentam algum de seus possíveis conteúdos. Jacques Lenoble (Droit et communication, Paris: CERF, 1994, p. 22 ss.), abalizado teórico belga, chega a referir, nesse contexto de “procedimentalização dos modos de regulação social”, à instauração progressiva de um “paradigma do direito procedural”, no âmbito do qual, para utilizar a consagrada expressão de Thomas Kuhn (em The Structure of Scientific Revolutions, Chicago: University of Chicago Press, 1962), “competiriam”, além de sua versão, aquelas de Habermas e Luhmann. É no contexto de semelhante discussão que adquire pleno significado propostas como a de se explorar a dimensão jusfilosófica do processo, desenvolvendo uma “Teoria Processual da Constituição” ou mesmo, uma “Teoria Processual do Direito e da Constituição”, como tem sido feito ao longo dessa série de Boletins Jurídicos.

            Finalmente, podemos encontrar uma concepção procedimental da constituição em autor cuja obra recentemente ocupou o centro dos debates em filosofia política, ao mesmo tempo em que reavivou o interesse pela discussão ética da Justiça. Trata-se de John Rawls, para quem a constituição ideal seria um procedimento balizado por princípios de justiça, capaz de conformar as forças políticas responsáveis pela produção normativa. Em suas próprias palavras: “Ideally a just constitution would be a just procedure arranged to insure a just outcome. The procedure would be the political process governed by the cons­titution, the outcome the body of enacted legislation, while the principles of justice would define an independent criterion for both procedure and outcome” (A Theory of Justice, Cambridge: Harvard University Press, 1971, p. 197).

                 Essa visão do texto constitucional como uma “obra aberta”, cujo sentido é permanentemente construído e reconstruído por seus destinatários, seria ela própria um reclamo do Estado Democrático de Direito, visto que ele representa um intento de conciliar valores que só abstratamente se compatibilizam perfeitamente, pois no momento de sua concretização podem se chocar, por exemplo, a segurança jurídica (= respeito à legalidade) e a igualdade perante a lei, valores associados ao Estado de Direito formal, com a segurança e igualdade das situações em que se encontram inseridos os indivíduos na sociedade, a qual se pretende seja democrática. Daí a necessidade de que se constitua o que, tomando de empréstimo uma expressão de Karl Popper (em A sociedade aberta e seus inimigos, tradução de Milton Amado, Belo Horizonte/São Paulo: Ed. Itatiaia/Ed. da Universidade de São Paulo, 1974) se cha­mou de “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição” (em “Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten”. In: Juristen Zeitungen, n. 30. Tübingen: C. B. Mohr, 1975, p. 297 e segs.; Id., Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: Contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre: Fabris, 1997), a fim de que se estabeleça um amplo debate entre os defensores das diversas concepções a respeito de como melhor compatibilizar os valores em conflito, e isso com a preocupação de sempre preservá-los todos, em seu conteúdo mínimo. Como na pós-modernidade, com o elevadíssimo grau de complexidade e novidade dos problemas sociais que aí se apresentam, não há mais porque recorrer a nenhuma “receita” ideológica previamente elaborada para se obter soluções, só mesmo com procedimentos é que se forja da melhor maneira tais soluções, abrindo a possibilidade de cada posição divergente demonstrar a parcela de razão que lhe cabe e a superioridade de uma frente às demais, em dada situação particular.

            O que se deseja enfatizar aqui é a circunstância de que na pós-modernidade dá-se uma pluralidade de descrições da realidade social igualmente válidas. Em decorrência disso, também as prescrições feitas a partir de tais descrições são plúrimas. O ideal, então, é tentar combiná-las, a fim de obtermos soluções mais adequadas, porque mais abrangentes, para problemas sociais. Nesse sentido, Luhmann em “Die Geltung des Rechts” (In: RECHTSTHEORIE, n. 22, Berlim: Duncker & Humblot, 1991, p. 44, 55 e s.), apesar dele advogar a continuidade, como Habermas o inacabamento da modernidade, em nossos dias, denominando de “modernidade intermédia” o período imediatamente anterior ao que vivemos, o qual, a nosso ver, já foi a última fase da modernidade, com o seu desmascaramento enquanto mera ideologia (Louis Dumont, O individualismo: uma perspectiva antropológica da ideologia moderna, trad. Álvaro Cabral, Rio de Janeiro: Rocco, 1985), ainda que uma “meta-ideologia”, comportando diversas outras, inclusive antagônicas, que se confrontaram de maneira decisiva na II Guerra Mundial, sepultando-a em seus escombros.

            Note-se que não se trata aqui de defender o “fim das ideologias”, mas sim, ao contrário, a assunção de uma nova ideologia, porosa em relação às demais, mas consciente de seu caráter ideológico. Pode-se denominar esse tipo de ideologia “super-ideologia”, correlacionando-a com o que denominamos em outro lugar “teoria inclusiva em epistemologia jurídica” (“Inclusive Legal Theories in Legal Epistemology”. In: Archiv für Rechts – und Sozialphilosophie, Stuttgart: Steiner, 1989), sem considerá-la como uma espécie de “grande teoria” ou, usando os termos de Roberto Mangabeira Unger (Politics: a Work in Constructive Social Theory. Part I – False Necessity. Anti-Necessitarian Social Theory in the Service of Radical Democracy, Cambridge/New York/New Rochelle/Melbourne/Sydney:Verso, 1987, p. 37 e segs.), uma “teoria de estruturas profundas”, quando, ao que parece, deveríamos utilizá-la como uma “proto-teoria”, ou seja, “um corpo de ideias que podem servir de ponto de partida para diferentes concepções da realidade e possibilidades sociais” (Ibid., p. 52 e seg.).

            Nossa compreensão do quanto o Estado Democrático de Direito depende de procedimentos, não só legislativos e eleitorais, mas especialmente aqueles judiciais, para que se dê sua realização, aumenta na medida em que precisemos melhor o conteúdo dessa fórmula política. Historicamente, poder-se-ia localizar o seu surgimento nas sociedades europeias recém-saídas da catástrofe da II Guerra, que representou a falência tanto do modelo liberal de Estado de Direito, como também das fórmulas políticas autoritárias que se apresentaram como alternativa. Se em um primeiro momento observou-se um prestígio de um ­modelo social e, mesmo, socialista de Estado, a fórmula do Estado Democrático se firma a partir de uma revalorização dos clássicos direitos individuais de liberdade, que se entende não poderem jamais ser demasiadamente sacrificados, em nome da realização de direitos sociais. O Estado Democrático de Direito, então, representa uma forma de superação dialética da antítese entre os modelos liberal e social ou socialista de Estado.

            O papel do Judiciário e portanto da jurisprudência que produz em um Estado que se quer democrático é distinto daquele que se lhe atribui na formulação clássica sobre suas relações com os demais poderes estatais. Do Judiciário hoje, não é de se esperar uma posição subalterna frente a esses outros poderes, a quem caberia a produção normativa. O juiz não há de se limitar a ser apenas, como disse Montesquieu, la bouche de la loi, mas sim la bouche du droit, isto é, a boca não só da lei, mas do próprio Direito. Sobre esse ponto, aliás, explicitou a jurisprudência constitucional alemã, que a Lei Fundamental, quando estabelece, em seu art. 97, que o Juiz está vinculado apenas à lei, essa vinculação deve ser entendida como ao Direito (cf. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg, 1984, p. 210, nota 54). Nesse sentido, a indeterminação e a subjetividade das decisões judiciais (tanto que elas podem ser baseadas em diversos sentidos plausíveis, muitos até mesmo em oposição), apontados por Duncan Kennedy e o chamado critical legal studies movement em geral, não leva, como ele declara, ao “não fechamento do acordo dos sistemas jurídicos a respeito de seu próprio critério” (“The Role of Law in Economic Thought: Essays on the Fetishism of Commodities”, in: The American University Law Review, n. 34, 1985, p. 999. V. também Christian Joerges,  “Politische Rechtstheorie and Critical Legal Studies: Points of Contact and Divergencies”, in: Critical Legal Thought: An American-German Debate, eds. Id./D. M. Trubek, Baden-Baden, 1989). Isso iria acontecer se nós estivéssemos representando um “sistema alopoiético (= não-autopoiético)”. Em um sistema jurídico autopoiético o resultado de uma decisão judicial tem sempre a natureza de uma declaração de validade prima facie, sobre o que tem de ser considerado “direito”, “lícito” (Recht) no sistema, uma vez que o sistema, ele mesmo, é a condição de sua validade (Geltung) (a respeito, Luhmann, “Die Geltung des Rechts”, cit., p. 278).  Aqui temos também de lembrar a observação feita por David Trubek (em “Back to the Future: The Short, Happy Life of the Law and Society Movement”, in: Florida State University Law Review, n. 18, Miami, 1990, p. 43), de que “a mais avançada destas ideias pós-modernas difunde-se na cultura jurídica quanto mais começamos a ver o Direito não como um conjunto de comandos determinados, ou mesmo como um conjunto de normas “contraditórias mas ainda estruturadas”, princípios, e visões, mas até certo ponto como uma série de fragmentos, os quais são dispostos, no entanto, em uma larga cadeia de processos e práticas localizadas”. Esses processos podem ser vistos como o meio de circulação de comunicação no sistema jurídico. O significado disso fica mais claro diante da teoria do direito como sistema autopoiético, já apresentada em Boletins anteriores e aqui retomada.

         A atividade judicial não se reduz a mera aplicação de direito preexistente, sendo, na verdade, criativa, produtora de direito, como se evidencia mesmo na tão atacada doutrina kelseniana, onde a sentença aparece como uma norma jurídica, diversa daquelas gerais e abstratas em que costuma se basear, e o ato de interpretação e aplicação do direito pelo juiz como integrante da política do direito, ao importar na opção por algum dos valores objetivamente consagrados nas normas positivas. Mais esclarecedora ainda sobre a posição dos órgãos jurisdicionais no sistema jurídico é a última versão da teoria de Niklas Luhmann (exposta, sucintamente, v.g., em “A posição dos Tribunais no sistema jurídico”, trad. Peter Naumann. In: Ajuris, n. 49, Porto Alegre, 1990). Luhmann chama a atenção para a dependência que há entre Legislativo e Judiciário, quando se estabelece, como no mencionado art. 97 da Constituição alemã, que, verbis: “os Juízes são independentes e estão sujeitos apenas à lei”, o que, se de um lado, lhes retiraria a atribuição política de fornecer as pautas de conduta na sociedade, de outro lado, tem-se que, por não poderem ser responsabilizados politicamente por suas decisões, tornam-se livres para operar com o Direito, a partir do próprio Direito, transformando, pela interpretação, os institutos em que se assentam as bases sociais: propriedade, contrato, família, etc.

         Por ser o Judiciário a única unidade que opera apenas com elementos do próprio sistema jurídico – o qual, ao prever a proibição do non liquet, o força a sempre dar um enquadramento jurídico a quaisquer fatos e comportamentos que sejam levados perante ele –, postula-se que essa unidade ocuparia o centro do sistema jurídico, ficando tudo o mais em sua periferia, inclusive o Legislativo, em uma região fronteiriça com o sistema político. Eis o “paradoxo da transformação da coerção em liberdade”, uma vez que o juiz se acha vinculado às leis, mas não à legislação, que é sempre objeto de sua interpretação, inclusive a norma que o vincula à lei, levando em conta textos com autoridade superior como aquele da Constituição. “Quem se vê coagido à decisão e, adicionalmente, à fundamentação de decisões, deve reivindicar para tal fim uma liberdade imprescindível para construção do Direito” (loc. ult. cit., p. 163). É uma tal unidade que garante a autonomia do sistema e a sua “auto-reprodutibilidade” ou autopoiesis (Willis S. Guerra Filho, “O Direito como Sistema Autopoiético”. In: Revista Brasileira de Filosofia, vol. XXXIX, fasc. 163, 1991; Id., Autopoiese do Direito na Sociedade Pós-Moderna: Introdução a uma teoria social sistêmica, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, 2ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018) para o que recebem o apoio imprescindível de uma “unidade cognitiva”, a chamada “doutrina”, que não apenas é responsável pela sofisticação da hermenêutica jurídica, como fornece interpretações passíveis de serem adotadas pelo Judiciário, e assim, introduzidas no sistema jurídico normativo. Daí se poder falar, no rastro de Foucault, em uma “unidade de discurso” entre as práticas discursivas da academia e do Judiciário (nesse sentido, Edward L. Rubin, “The practice and discourse of legal scholarship”. In: Michigan Law Review, vol. 86, n. 6, Lincoln, 1988).

         A mencionada autonomia do sistema jurídico não há de ser entendida no sentido de um isolamento deste frente aos demais sistemas sociais, o da moral, religião, economia, política, ciência, etc., funcionalmente diferenciados, em sociedades complexas como as que se tem na atualidade. Essa autonomia significa, na verdade, que o sistema jurídico funciona com um código próprio, sem necessidade de recorrer a critérios fornecidos por algum daqueles outros sistemas, aos quais, no entanto, o sistema jurídico se acopla, através de procedimentos desenvolvidos em seu seio, procedimentos de reprodução jurídica, de natureza legislativa, administrativa, contratual e, principalmente, judicial. Vê-se, portanto, como efetivamente se pode sustentar a tese de que o Judiciário deve assumir, na atualidade, a posição mais destacada, dentre os demais Poderes estatais, na produção normativa.

         As decisões a respeito de problemas envolvendo conflitos sociais sobre interesses coletivos da natureza daqueles acima mencionados não só encontram uma regulamentação insuficiente, como também, por sua novidade, não seria de se ver aí algo de muito inconveniente, pois é melhor mesmo que eles sejam inicialmente tratados e resolvidos no âmbito de procedimentos judiciais. Esses procedimentos devem ser estruturados de forma a permitir a mais ampla participação daqueles “sujeitos coletivos” (José Geraldo de Souza Jr., “Movimentos sociais — emergência de novos sujeitos: O sujeito coletivo de direito”. In: Lições de Direito Alternativo, n. 1, ed. Edmundo L. de Arruda Jr. São Paulo: Acadêmica, 1991, p. 131 e segs.), com a integração do maior número possível de pontos de vista sobre a questão a ser decidida, havendo ainda de se prever a possibilidade de a decisão se tornar, a um só tempo, vinculante para casos futuros semelhantes e passível de ser modificada, diante da experiência adquirida em sua aplicação.

         Note-se, aí, que o procedimento judicial assim como se apresenta tradicionalmente estruturado, para dar soluções a conflitos interindividuais, há de sofrer profundas alterações em institutos basilares, como o da legitimidade de agir e da coisa julgada, para dar conta satisfatoriamente da solução de conflitos sociais. Esses procedimentos são instaurados por ações coletivas, como a ação popular e a ação civil pública, que funcionam como verdadeiros instrumentos processuais de participação política, que permitem aos cidadãos o exercício da cidadania ativa, isto é, permitem uma participação pluralística dos representantes dos mais diversos segmentos da sociedade, com a interpretação que lhes é peculiar, inclusive do texto constitucional, formando justamente o que o constitucionalista alemão Peter Häberle chamou de “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição”, tal como acima referido.

         Assim é que se pode chegar a ter um texto constitucional que efetivamente forneça a pauta de todo debate político, em um verdadeiro Estado de Direito. E nesse ponto não se pode deixar de frisar a importância inexcedível que assume a instituição de um Tribunal Constitucional, com funções judicantes e também, explicitamente, políticas, para servir de árbitro das grandes questões sociais, a serem resolvidas num sentido que realize o comando superior da Constituição brasileira: o estabelecimento de um Estado Democrático de Direito. Esse Tribunal Constitucional nós ainda não temos, sendo essa, a meu ver, a principal razão por que ainda não avançamos mais no sentido da concretização desse comando. A ele cabe também manter o equilíbrio entre os Poderes estatais (cf., em apoio, v.g., Ada Pelegrini Grinover, “A crise do Poder Judiciário”. In: Revista de Direito Público, n. 98, 1991, p. 22).

         Nesse momento, penso que se pode deixar um alerta ao Judiciário brasileiro, no sentido de que caso não assuma o papel central que lhe está reservado, na solução dos conflitos sociais, nosso quadro atual, em que se tem a absorção desses conflitos de formas alternativas extra-oficiais, que deixam sempre um resíduo significativo de conflituosidade e de insatisfação, tenderá a assumir cores cada vez mais sombrias, distanciando-nos cada vez mais da realização da sociedade delineada em nosso texto constitucional, ao que, acima de tudo, os juízes devem respeito.

         O sistema jurídico, enquanto autopoiético, é fechado, logo, demarca seu próprio limite, auto-referencialmente, na complexidade própria do meio ambiente, mostrando pelas decisões judiciais o que dele faz parte, seus elementos, que ele e só ele, enquanto autônomo, produz, ao conferir-lhes qualidade normativa (= validade), como também significado jurídico às comunicações que nele, pela relação entre esses elementos, acontecem. No processo evolucionário de diferenciação e reprodução do Direito a teorização sobre o sistema, i. e., sua estrutura cognitiva, é introduzida no sistema, conferindo-lhe a capacidade de auto-observar-se e, com isso, seu caráter autopoiético, pois é pela auto-observação que controla operações de autoprodução (v., extensamente, Luhmann, Sistema Juridico y Dogmatica Juridica, cit., p. 129 ss., e Karl-Heinz Ladeur, “Perspektiven einer post-modernen Rechtstheorie: Zur Auseinandersetzung mit Niklas Luhmanns Konzept der `Einheit des Rechtssystems'”, in: Rechtstheorie, n. 16, Berlim, 1985, p. 393 ss., esp. 397/399, bem como, do mesmo A., anteriormente, “`Abwägung’ – ein neues Rechtsparadigma? Von der Einheit der Rechtsordnung zur Pluralität der Rechtsdiskurse”, in: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, n. 69, Stuttgart, 1983, p. 475/476).

         De importância decisiva, nesse contexto, é a consumação, no sistema do Direito, da evolução ocorrida no sistema da ciência, o qual, como o primeiro, no inicio da era moderna, se encontrava “alopoieticamente” orientado para um conhecimento transmitido pelas mais diversas fontes, não-científicas. A passagem para um sistema autopoiético se dá quando a ciência se estrutura no sentido de permitir a constante aquisição de novos conhecimentos, por ela mesma produzidos, ao invés de ter como objetivo a manutenção de um conhecimento transmitido tradicionalmente (cf. Rudolf Stichweh, “Die Autopoiesis der Wissenschaft”, in: Theorie als Passion – Festschrift für Luhmann, eds.Dirk Baecker et alli,  Frankfurt a. M., 1987, p. 450/451, 453 e 463).

         Também o Direito “emanava” de fontes as mais díspares, tais como o direito romano, glosas deste feitas por jurisconsultos medievais, costumes e práticas judiciárias locais. O conceito mesmo de “fontes do direito”, até o presente, é empregado na teoria jurídica, que há de superá-lo, para se firmar enquanto unidade de auto-observação do Direito como sistema autopoiético.

         A superação da doutrina das fontes do Direito por uma “teoria dos modelos” é proposta por Miguel Reale (O Direito como Experiência – Introdução à Epistemologia Jurídica, São Paulo, 1968, p. 147 ss., esp. 167 ss. e 179 ss.), nesse ponto influenciado, como Luhmann, pelo estrutural-funcionalismo de Talcott Parsons (neste sentido, João Baptista Moreira, Um estudo sobre a teoria dos modelos de Miguel Reale, São Paulo, 1977, p. 56). A substituição de um paradigma pelo outro corresponderia, no entender de Reale, a uma atualização do pensamento jurídico com a forma contemporânea de pensar científico, por seu caráter operacional, portador de significação em uma totalidade de sentido, contrastando com o conceito de “fonte jurídica”, ligado a uma visão evolucionista, própria da compreensão científica no século XIX. Por isso mesmo, esse conceito tem uma conotação retrospectiva, enquanto o de modelo é prospectivo.

         A noção de “fontes do direito”, por fim, adquiriu sentido sobretudo “formal”, sendo com esse sentido que passou a se ocupar o estudioso do direito, distinguindo-o do seu sentido “material”, correspondente aos fatores reais – valores, estruturas de poder, fatos sociais -, determinantes do surgimento das chamadas fontes formais, que seriam aquelas reconhecidas pelo Direito como capazes de gerar Direito, o que nos ordenamentos estatais se confunde com a noção de norma jurídica.

         No conceito de modelo jurídico, coerente com sua “Teoria Tridimensional do Direito”, Reale inclui já os “motivos determinantes da estrutura normativa” (ob. cit., p. 172), qual seja a valoração de fatos realizada por sujeitos investidos do poder de realizá-la de forma vinculante para outros, externando-a em uma norma do Direito.

         A teoria dos modelos de Reale, por ele apresentada no IV Congresso Internacional de Filosofia Jurídica e Social, em 1967, na Itália, foi incorporada à perspectiva sistêmica (v. Luhmann, Sistema Juridico y Dogmatica Juridica, trad. Ignacio de Otto Prado, Madrid, 1983, p. 97, texto e nota 107; Teubner, “Generalklauseln als sozio-normative Modelle”, in “Generalklauseln als Gegenstand der Sozialwissenschaften”, ed. Por Lüderssen, Baden-Baden, 1978, p. 13 ss.; Id., “Reflexives Recht: Entwicklungsmodelle des Rechts in vergleichender Perspektive”, in: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, n. 68, Stuttgart, 1982, p. 55/56, nota 150). Para atender à condição cognitiva necessária à auto-reflexão e auto-produção do Direito, porém, os modelos jurídicos devem ser concebidos como modelos internos do sistema, construtores de uma realidade especificamente jurídica, com o que não se coaduna a distinção feita por Reale entre “modelos jurídicos” e “modelos dogmáticos”, onde esses últimos seriam modelos “criados” pela doutrina.

         O sistema jurídico como um todo, para a teoria de sistemas autopoiéticos, é uma criação dos membros da sociedade em interação comunicativa. Os modelos jurídicos que permitem definir o que é um contrato ou uma sociedade comercial para o Direito, se enraízam em uma percepção jurídica peculiar da realidade social, moldada, basicamente, pelos que se dedicam à produção de conhecimento sobre o Direito. A autonomia do Direito, portanto, resulta não apenas da auto-produção de suas normas, validadas pelo judiciário ao aplicá-las, mas também da auto-constituição pela doutrina, de figuras jurídico-dogmáticas, que permitam reformular, em termos especificamente jurídicos, a percepção de uma problemática extrajurídica (econômica, política, moral etc.). Eis como doutrina e jurisprudência se aliam para assim garantir tal autonomia, requisito fundamental da realização do Estado Democrático de Direito. É certo que tal aliança pode se dar em sentido contrário também, o que lamentavelmente tem sido mais frequente entre nós e só pode ser impedido em se dando a devida renovação, assim doutrinária como jurisprudencial, que entendemos deva ser sobretudo metodológica. Este é o tema do próximo Boletim.