BOLETIM JURÍDICO AGLAW

BOLETIM JURÍDICO AGLAW


Revisão da Teoria da Norma Jurí­dica

Willis Santiago Guerra Filho

Advogado, Professor Titular do Centro de Ciências Jurídicas e Políticas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO); Professor Permanente no Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Doutor em Ciência do Direito pela Universidade de Bielefeld, Alemanha; Livre-Docente em Filosofia do Direito pela Universidade Federal do Ceará¡ (UFC); Doutor e Pós-Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); Doutor em Comunicação e Semiótica (PUCSP); Doutor em Psicologia Social e Política (PUCSP).

         Toda teoria jurídica deve necessariamente tematizar as normas jurídicas, a expressão normativa do Direito, o que se aplica, então, às Teorias da Constituição. De pronto, vale ressaltar que não entendemos ser a norma jurídica a única forma de expressão dos direitos constitucionais, o que significa dizer que esses são uma realidade mais abrangente que a norma. Já de há muito que a teoria do direito deixou de centrar-se na figura da norma jurídica, abandonando essa perspectiva por assim dizer “micro”, em nome daquela outra, “macro”, na qual se estuda o Direito a partir do ordenamento em que ele se dá a conhecer positivamente, e que transcende a mera soma das normas, a que se sugere referir como sendo a “ordem jurídica objetiva”, para contrapor a uma outra ordem, que é um seu duplo, a “ordem jurídica subjetiva”, formada pelas situações jurídicas subjetivas delas derivadas. Daí, por exemplo, estarem positivados em nosso ordenamento jurídico direitos fundamentais que não estão ainda previstos no texto constitucional, como consta do § 2º de seu art. 5º., em que pese a vasta extensão do catálogo desses direitos, consagrados nesse mesmo artigo.

         Por outro lado, se o conjunto dos direitos fundamentais não se reduz àquele em que se encontram as normas que os consagram, também nesse último conjunto se encontra mais do que normas de direitos fundamentais. Aqui se deve levar em conta a circunstância de que a teoria do direito contemporânea, ao expandir o seu objeto de estudo da norma para o ordenamento jurídico, terminou por incluir nele espécie de norma que antes sequer era considerada como tal, o que, por via de consequência, acarretou uma ampliação também no conceito de norma até então corrente. E é precisamente nessa “nova espécie” de norma que se irá incluir aquelas contemplando direitos e garantias fundamentais, bem como, juntamente com elas, outras situações jurídicas, dotadas da mesma “fundamentalidade”, mas que não conferem direitos, nem configuram qualquer outra situação subjetiva, mas antes estabelecem procedimentos ou instituem a organização de poderes estatais.

         Antes, porém, de abordar o assunto da norma constitucional, vale expender algumas considerações sobre a norma jurídica em geral. Nesse ponto, não há necessidade de nos deixarmos envolver na infindável discussão filosófica sobre a natureza da norma jurídica, posicionando-se entre imperativistas ou anti-imperativistas, pois para se obter um conhecimento, como o científico, não se precisa saber sobre o que são as coisas em si, sua essência, bastando-nos alguma fórmula generalizadora dos traços apresentados por tais coisas individualmente, ao se mostrarem à nossa percepção, enquanto fenômenos.

         A norma jurídica, comumente tida como fenômeno jurídico nuclear, foi durante muito tempo – e certamente continuará sendo – objeto dos mais acalorados debates entre teóricos do direito. Talvez o mais importante desses debates, dos últimos tempos, tenha sido aquele entre Herbert Hart e Ronald Dworkin, quando este último questionou o modelo de ordem jurídica, proposto pelo primeiro, como formado por um sistema de regras, postulando a necessidade de que se reconheça igualmente princípios como parte desse sistema e, logo, como norma jurídica – cf. Dworkin, Is Law a System of Rules? In: The Philosophy of Law; id. (ed.), Oxford, 1977, p. 38 e s., esp. p. 45 e s.; e a resposta de Hart em The Concept of Law. 2a ed. Oxford, 1994, Postscript, p. 238-276. A recepção dessa proposta de superação do positivismo, no continente europeu, se deve, principalmente, a R. Alexy. Cf., dele, v.g., Zum Begriff des Rechtsprinzips. In: Rechtstheorie Beiheft 1: Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz. W. Krawietz et. al. (eds.), Berlim, 1979, p. 59 e s., agora tb. in Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie, Frankfurt am Main, 1995, p. 177; e id., Theorie der Grundrechte. Baden-Baden, 1985, p. 71 e s. Antes, nessa mesma obra, o A. recoloca a questão em torno do conceito de norma jurídica, considerando que se trata de questão que parece não ter fim, pois a resposta a ela depende do conceito que cada autor tem sobre a natureza e objeto da ciência do direito (cf. id. ib., p. 40 e s.). Antes, porém, na própria literatura germânica, em trabalho primoroso amparado na experiência anglo-saxônica, já J. Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Forbildung des Privatrechts. Rechtsvergleichende Beiträge zur Rechtsquellen und Interpretationslehre. 2ª. ed., Tübingen, 1964. Entre nós, um dos primeiros a se valer da distinção, proposta por Dworkin e Alexy, em trabalho de maior fôlego, foi Eros Grau – cf. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 (Interpretação e Crítica). São Paulo: 1990, p. 92 e s., passim.

         Atualmente, no paradigma que tende a ser predominante, constata-se uma mudança de perspectiva ou, pelo menos, o aparecimento de outras perspectivas para o estudo do Direito que não aquela exclusivamente normativa – em geral, igualmente, formalista. Sob um aspecto estritamente lógico-formal (e lógico-deôntico) pode-se enquadrar a norma jurídica na categoria geral das proposições prescritivas. Proposição é um conjunto articulado de palavras donde emana um significado, isto é, que comunica algo inteligível. Ao lado das proposições prescritivas existem as proposições descritivas, que se manifestam de acordo com leis físicas ou, melhor dizendo, que são regidas pelo princípio da causalidade, expressando, portanto, uma cadeia de causas e efeitos.

         O Direito positivo se exprime através de locuções como “estar facultado a fazer ou omitir”, “estar obrigado a fazer ou omitir”, “estar impedido de fazer ou omitir”, donde o caráter prescritivo de suas normas. A noção de “proposição jurídica”, como se sabe, foi popularizada por Kelsen, sendo uma tradução do alemão Rechtssatz. A proposição jurídica, como explica Lourival Vilanova (Estruturas Lógicas e Sistema do Direito Positivo, São Paulo, 1977, p. 28), “não descreve como fisicamente, biologicamente, psicologicamente um homem está engajado num ir-e-vir no espaço físico e social, relacionando esse movimento com efeito e causas físicas, biológicas, psicológicas e sociológicas”. Daí se dizer que aos fenômenos jurídicos, e logo, à ciência jurídica, não cabe uma aferição de sua verdade ou falsidade. Uma proposição descritiva (declarativa, teorética) poderá ser verdadeira ou falsa, dependente que é de uma verificação empírica das hipóteses que avente. Os enunciados prescritivos, por outro lado, na medida em que envolvem juízos de valor, poderão ser declarados, mutatis mutandi, válidos ou inválidos, eficazes ou ineficazes, justos ou injustos, e jamais, universalmente verdadeiros ou falsos.

         É essa circunstância que, para autores como o já referido Mestre pernambucano, Lourival Vilanova, viabiliza uma ciência jurídica, constituída de proposições que não reclamam uma validade universal, mas adéquam-se ao contexto em que se inserem. Portanto, o fato de haver contradições entre normas de diversos sistemas de direito positivo, histórica e geograficamente distintos, não invalidaria a pretensão da dogmática jurídica, enquanto exposição sistemática de determinado ordenamento jurídico, de se apresentar como científica, pois caberia a ela velar pela inexistência de contradições no interior do específico sistema de direito positivo que tem por objeto de estudo. Apenas nestas circunstâncias pode-se falar em veracidade das proposições jurídicas como uma qualidade que adquirem quando relacionadas corretamente, tendo em vista o ordenamento jurídico em que se inserem sistematicamente (cf. Lourival Vilanova, ob. cit., p. 134. A respeito, consulte-se ainda Norberto Bobbio, Teoria della Norma Giuridica, Turim, 1958, p. 78, 88 e s., e as notas introdutórias).

         As diversas proposições encontradiças na linguagem podem ser distinguidas a partir de dois critérios principais: o sintático-gramatical ou formal e o semântico-pragmático ou material.

         Quanto à forma gramatical e a função contextual, as normas jurídicas, que são as proposições prescritivas de maior relevância para o Direito, revestem-se de uma forma imperativa e possuem função de comando. São imperativas na medida em que possuem força vinculante e são um comando porque são a expressão de uma vontade de influir sobre a vontade e o comportamento alheio para modificá-lo no sentido de adequá-lo ao compromisso firmado pela vinculação.

         Há outras formas de proposições prescritivas, além das normas, já de há muito detectadas e investigadas na filosofia, que são de menor significação para o Direito. São modos mais brandos e menos vinculantes de influenciar um comportamento. Dois tipos possuem algum interesse, quando juridicamente endereçados: são os conselhos e as súplicas. Um terceiro tipo parece carecer de significação no mundo jurídico: trata-se da exortação. É o que se encontra advertido já em Thomas Hobbes, Leviathan, cap. XXV. Também, já na perspectiva teorético-jurídica propriamente, Friederich Somló, Juristische Grundlehre. Berna, 1927, p. 179 e s.; G. H. von Wright, Norma y Acción. Una investigación lógica. Madri: 1970, p. 88 e passim; Bobbio, ob. cit., p. 109 e s. Tércio S. Ferraz Jr., por seu turno, destaca a função persuasiva que possuem as exortações, as quais, nessa qualidade, são frequentemente utilizadas pela Dogmática jurídica. Cf. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo, 1989, p. 85 e s. Em sendo assim, as exortações, assim como outras proposições prescritivas, como as recomendações e orientações, formuladas como proposições doutrinárias, terminam influenciando em nosso modo de conceber o Direito – e, logo, naquilo que, em última instância, é o Direito.

         É sintomático que enunciados prescritivos não-obrigatórios sejam de menor importância para o Direito. Também se deve notar, em relação a eles, que não se tratam de modos prescritivos puros, pois se é certo que o conselho contém um elemento fundamentalmente prescritivo, é inferido de uma constelação factual, enquanto a súplica e a exortação são proposições marcadas pelo seu aspecto emocional. Um tipo de proposição prescritiva particularmente importante para o mundo jurídico, máxime para o direito processual, é a demanda ou pedido, manifestação do poder de petição, do direito subjetivo de ação. As queixas e súplicas são atos que, devidamente formalizados, estarão aptos a provocarem o funcionamento do aparelho jurisdicional do Estado, a fim de obter uma deliberação em favor do demandante. Com isso, obriga-se o órgão judicial a decidir, embora não esteja ele obrigado a decidir em favor do autor da demanda. Para uma análise do componente processual da estrutura lógica das proposições normativo-jurídicas v. Lourival Vilanova, Causalidade e Relação no Direito. Recife, 1985, p. 136 e s.

         Assim como a súplica é um composto prescritivo-emotivo, verifica-se que o pedido é um composto prescritivo-descritivo, pois argumenta com fatos objetivamente verificáveis, cuja veracidade ou não deve ser provada.

         A categoria das proposições prescritivas, onde se pretende incluir, grosso modo, as prescrições jurídicas, engloba, portanto, inúmeras espécies. Compreende tanto as normas morais como as regras gramaticais, tanto as normas do ordenamento jurídico quanto as prescrições de uma receita médica. Há que se proceder, então, a um esforço de diferenciação daquelas prescrições propriamente jurídicas.

         Dizer que as normas jurídicas são regras de conduta não passa de um truísmo, pois toda norma, toda prescrição é destinada a reger condutas. Daí que Cossio vai acrescentar o atributo de serem “em interferência intersubjetiva”, na tentativa de especificar o que seja propriamente jurídico das normas, tentando evitar a coação como característica sua – o que não resulta, convenhamos, em ter os práticos, muito convincente.

         Pelo que já foi exposto, vê-se que nossa concepção de norma jurídica como proposição prescritiva é compatível com aquela mais antiga, dita “imperativista”, e que se constitui em “senso comum teórico” (Warat) para os juristas. Para nós, a norma jurídica é um imperativo, um comando, que a diferença de uma ordem, um imperativo concreto, é um imperativo abstrato. Essa é a proposta desenvolvida por Bobbio a partir dos clássicos do positivismo normativista em teoria do direito, continental e anglo-saxônica, ou seja, Kelsen e Austin, respectivamente – cf. Contribución a La Teoria del Derecho. A. Ruiz Miguel (ed.), Valência, 1980, p. 298 e s., e, na literatura nacional, em sentido coincidente, partindo de Bobbio, Paulo de Barros Carvalho, Teoria da Norma Tributária. São Paulo, 1974, p. 22 e s.

         A doutrina imperativista, como se sabe, é bastante antiga, podendo ser encontrada, por exemplo, na conhecida frase de Modestino: Legis virtus haec est imperare, vetare, permitire, punire. Nos tempos modernos, foi adotada e desenvolvida, a partir de Hobbes, por Bentham e seu discípulo, John Austin, na Inglaterra (cf., de Austin, Lectures on Jursiprudence. Vol. I, 4ª. ed., Londres, 1873, p. 98).

         Na Alemanha, pode-se citar como modelar a formulação de Jhering. Atualmente, uma concepção imperativista de norma jurídica, para se sustentar, deve incorporar as críticas sofridas por estas concepções clássicas, apresentando-se totalmente renovada, após a “reviravolta linguística” (linguistic turn) da filosofia, da qual falou em suas aulas um dos principais responsáveis por ela, Ludwig Wittgenstein, e mesmo antes, quando da “reviravolta transcendental” ou “revolução copernicana”, como preferia chamar o principal responsável pela mesma: I. Kant.

         Basilar para o estudo da norma como imperativo é a distinção feita por Kant entre imperativos categóricos e imperativos hipotéticos (Cf. Fundamental Principles of the Metaphysic of Moral. Chicago: 1952, p. 265 e s. (ou Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Kant’s gesammelte Schriften, ed. pela Königlich-Preußischen Akademie der Wissenschaften, Bd. IV, Berlim, 1907/14, p. 413 e s.). V. tb., a propósito, Norberto Bobbio, Diritto e Stato nel Pensiero di E. Kant. Turim, 1969, p. 102 e s.; Hans Kelsen, Teoria Geral das Normas. Trad.: José Florentino Duarte, Porto Alegre, 1986, p. 18 e s.

         Para Kant, um imperativo é a fórmula, o modo de expressão linguístico, de um comando racional, sendo este “um princípio objetivo, na medida em que é obrigatório para uma vontade”. Aí já se encontra superada a concepção absolutista e autoritária de Hobbes. “Os imperativos”, ainda segundo as próprias palavras do filósofo alemão, “comandam quer hipoteticamente, quer categoricamente”.

         O imperativo categórico seria aquele que “representa uma ação como necessária para si mesma, sem referência a outro fim, isto é, como objetivamente necessária”. Já o imperativo hipotético prescreve uma ação como necessária para atingir determinado fim, sendo, portanto, condicionada por ele. As ações previstas nos imperativos categóricos, como se pode deduzir, são incondicionais, absolutas, sendo o seu objetivo alcançado tão-somente ao se praticá-las. “Se a ação é boa apenas como um meio para algo mais, então o imperativo é hipotético, se ela é concebida como boa em si mesma e consequentemente como sendo necessariamente o princípio de uma vontade conforme a razão, então é categórico”.

         Imperativos categóricos pertencem ao âmbito da moral, o qual Kant, como é sabido, com sua postura formalista, preocupava-se em distinguir daquele propriamente jurídico. Já os imperativos hipotéticos, Kant os distinguia em “imperativos de habilidade” e “imperativos de prudência”. Os primeiros são expressos através de normas técnicas, resultado prático do trabalho científico. “Aqui”, afirma o filósofo, “não há nenhum questionamento sobre o fato do fim ser racional ou bom, mas tão-somente sobre o que se deve fazer para alcançá-lo”. Enquanto os imperativos hipotéticos de habilidade se apresentam como normas técnicas, isentas de qualquer valoração, o segundo tipo expressa a necessidade prática que se tem de atingir certo estado de bem-estar, de felicidade, e sua denominação se justifica na medida em que a “perícia na escolha dos meios para atingir um aumento do próprio bem-estar pode ser chamado prudência, no sentido mais estrito da palavra”.

         Desta forma, seriam três os imperativos: imperativo categórico, relativo à moral; imperativo hipotético de habilidade ou técnica e imperativo hipotético de prudência ou imperativo pragmático, como se pode denominar aqueles relacionados com valores práticos e, não raro, munidos de sanção, medida de precaução contra perturbações do bem-estar geral, como a define Kant.

         Considerando a obrigação contida em cada imperativo, isto é, seu aspecto vinculante, Kant propõe que se considere o imperativo categórico como o único que, estritamente falando, é um comando (um “auto-comando”, poderíamos dizer), visto ser uma lei de moralidade já que, enquanto tal, “envolve a concepção de uma necessidade objetiva e incondicionada, a qual é consequentemente universalmente válida”. Os imperativos hipotéticos, por sua vez, não seriam comandos, um “ter de fazer”, revestido da necessidade de uma lei física, mas sim regras de habilidade ou conselhos de prudência. “Os imperativos de prudência”, explica Kant, “estritamente falando, não comandam de maneira alguma, ou seja, eles não podem apresentar ações objetivamente como pragmaticamente necessárias; eles devem ao invés ser considerados como conselhos (consilia) e não como preceitos (praecepta) da razão”. “Os conselhos, entretanto”, continua ele, “envolvem necessidade, mas de um modo totalmente dependente de suas condições subjetivas contingentes, uma vez que dependem do que este ou aquele homem reconhece como necessário à sua felicidade”.

         Após este intermezzo kantiano, que fornece a base para uma melhor compreensão do que se segue, retomemos nossa rota rumo a uma definição da norma jurídica em termos contemporaneamente imperativistas, ou seja, como um enunciado prescritivo, que se pode expressar em termos lógico-deônticos. Este itinerário deve necessariamente passar em revista, ainda que breve e sucintamente, posições diante da questão.

         De um modo geral, as teorias sobre a norma jurídica possuem como pano de fundo a teoria imperativista. Diante do imperativismo, existem três possíveis reações: (1) negá-lo, (2) aceitá-lo parcialmente ou (3) aceitá-lo plenamente. Passemos em revista cada uma dessas posições, à luz de uma teoria da norma que é paradigmática: a kelseniana.

         A principal das doutrinas que se apresentou como frontalmente oposta ao imperativismo foi a chamada doutrina ou teoria pura do Direito (reine Rechtslehre), tal como foi inicialmente concebida por seu autor, Hans Kelsen. Neste particular, a Teoria Pura adota uma formulação que remonta a Zitelmann. Para este autor, as proposições jurídicas são assertivas, juízos expressos na forma “se…, tu deves”. As normas jurídicas, portanto, não seriam comandos, mas sim, juízos hipotéticos, “assertivas sobre uma relação já existente” (Zitelmann, apud Norberto Bobbio, Teoria della Norma Giuridica, cit., p. 164).

         Entretanto, na segunda — e definitiva — edição de sua Reine Rechtslehre, publicada em 1960, o grande jurista austríaco volta a considerar a norma jurídica como um imperativo ou prescrição, embora, é claro, “despsicologizado”, por não ser uma ordem direta de uma pessoa a outra. Passa, então, a distinguir a norma jurídica (Rechtsnorm) da proposição normativa (Rechtssatz), sendo prescritiva, a primeira, e hipotética, a segunda.

         As proposições jurídico-normativas possibilitariam a incidência de nossas faculdades cognitivas sobre o Direito, descrevendo as normas de determinado ordenamento positivo.

         Abrir-se-ia, então, a via de acesso para uma elaboração pro- priamente científica do Direito, que não se confundisse com a sua função de controle social. Só em relação às proposições normativas seria possível falar em verdade ou falsidade de enunciados jurídicos, quais sejam, aqueles que se expressam sobre normas, dizendo algo de sua adequação aos princípios lógico-formais, especialmente o da não-contradição.

         Já as normas atenderiam à função prescritiva do Direito, postas – ou impostas – que são pelos órgãos jurídicos competentes. Delas, enquanto entes axiológicos, se pode predicar sua validade ou não, em vista de dada ordem jurídica vigente – jamais sua verdade ou falsidade.

         Em sua primeira obra de vulto, sua tese de livre-docência Hauptprobleme der Staatrechtslehre (entwickelt aus der Lehre von Rechtssätze), de 1911, Kelsen já afirmava a necessidade de se considerar a ciência jurídica como normativa, apesar de ser, como todo conhecimento científico, de cunho descritivo, o que não a distinguiria daquelas causal-explicativas. Aquela, porém, como estas, seria descritiva, mas não, prescritiva, donde a importância da distinção entre proposição e norma jurídica.

         Assim, as Sollsätze (ou Normsätze), assertivas próprias da ciência jurídica, por conterem um dever-ser (Soll), distinguem- se, por um lado, das assertivas causais (Seinsätze), descritivas e explicativas (Aussagesätze), e das Sollnormen, forma pela qual se manifestam as normas jurídicas, prescritivas e impositivas que são. Parafraseando a primeira proposição do Tractatus de Wittgenstein, pode-se dizer, para ilustrar o contraste entre enunciados normativos e descritivos, que esses últimos expressam “o que é o caso”, enquanto aqueles outros, “o que deve ser o caso”.

         Entretanto, Kelsen mantinha ainda um resquício anti- imperativista em seu pensamento, quando defendia que a “norma (hipotética) fundamental” (Grundnorm), que em sua teoria fornece a consistência lógica do sistema jurídico, bem como a base última em que se assenta a estrutura hierárquica (Stufenbau) do ordenamento jurídico, não era o resultado de um ato impositivo de vontade, mas sim uma condição a priori do conhecimento jurídico, no sentido transcendental kantiano. Fica-se, então, sem saber como um ato “meramente pensado”, uma hipótese com função heurística, pode se constituir no fundamento de validade de uma ordem coativa (Zwangsordnung), como seria para Kelsen a ordem jurídica, formada por normas imperativas, que fornecem o “sentido objetivo de atos de vontade para o Direito”. Veja-se, por exemplo, o que escreveu Kelsen na obra publicada postumamente, denominada Teoria Geral das Normas (cit., p. 322): (que) “normas são o sentido de atos de vontade e não atos de pensamento, é irrelevante do ponto de vista da Lógica. Mas se estes conteúdos de sentido estão expressos em proposições normativas, e se estão não são compreendidas como sentido de atos de vontade, positivamente não são normas válidas. Elas são positivamente normas válidas apenas como conteúdo de sentido de reais atos de vontade” (grifos do A.).

         Já no final de sua longa carreira, porém, dando prova de grande honestidade intelectual e amor pela verdade, o autor abdica do próprio fundamento de sua monumental construção teórica, exatamente por este se mostrar incoerente com o imperativismo normativo. “Em obras anteriores”, escreveu ele, “falei de normas que não são o conteúdo significativo de um ato de vontade. Em minha doutrina, a norma fundamental foi sempre concebida como uma norma que não era entendida como o conteúdo significativo de um ato de vontade, mas que estava pressuposta por nosso pensamento. Devo agora confessar que não posso continuar mantendo essa doutrina, que tenho de abandoná-la. Podem crer-me, não foi fácil renunciar a uma doutrina que defendi durante décadas: a abandonei ao comprovar que uma norma (Sollen) deve ser o correlato de uma vontade (Wollen). Minha norma fundamental é uma norma fictícia, baseada em um ato de vontade fictício. Na norma fundamental se concebe um ato de vontade fictício, que realmente não existe” (Kelsen, Die Grundlage der Naturrechtslehre, Viena, 1963, p. 119 e s.; v. tb. id., Teoria Geral das Normas, cit., p. 328 e s.). Resta a dúvida sobre como uma norma que não é positiva, por não corresponder, nos termos de Kelsen, ao sentido de um ato de vontade, seja enquanto condição transcendental do conhecimento do Direito, seja enquanto uma ficção, um “como-se” (Als-ob), no sentido da filosofia vaihingeriana (cf. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Wien: Hans Kelsen Institut, 1979, cap. 59, n. 1, let. d, p. 206-207), pode conferir positividade a todo o ordenamento, que a tem como fundamento. É a partir de constatações como essa que, de uma perspectiva fenomenológica, Paul Amselek vai denunciar na Teoria (rectius: “doutrina”, Lehre) Pura kelseniana uma confusão indevida entre os níveis cognitivos e ontológicos – do ponto de vista que adotamos, diverso daquele do A., melhor seria, em relação ao campo do Direito, falar aqui de nível de-ontológico, da ordem do dever-ser, e não do ser –, tornando difícil defender uma diferença essencial entre norma jurídica e lei natural, bem como, correlatamente, entre princípio de causalidade e princípio de imputação, como advoga Kelsen – cf. P. Amselek, Méthode phénoménologique et Théorie du Droit, Paris, 1964, p. 398 ss., esp. 422 ss. Uma resposta de Kelsen encontra-se em “Eine phänomenologische Rechtstheorie”. In: Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, vol. XV, n. 4, Wien, 1965, p. 353 ss., e, sobre o aspecto ora destacado, 408 s.

         No fundo, o que Kelsen pretende, com a distinção em tela, é evitar qualquer confusão entre “a função do conhecimento jurídico e a função, completamente distinta daquela, da autoridade jurídica, que é representada pelos órgãos da comunidade jurídica. A ciência jurídica tem por missão conhecer o Direito por assim dizer, de fora, e descrevê-lo com base nesse conhecimento. Os órgãos têm, como autoridade jurídica, antes de tudo, por missão produzir o Direito para que ele possa então ser conhecido e descrito pela ciência jurídica” (Teoria Pura do Direito. Trad. da 2ª. ed. al. por J. Baptista Machado, Coimbra, 1976, p. 111 e s.)

         Ao jurista, portanto, enquanto tal, não caberia, de forma alguma, predicar normas de Direito ou por qualquer meio influir no processo de sua gênese.

         Exposta a teoria de Kelsen, não é de se desprezar as críticas passíveis de lhe serem atribuídas, a luz de teorias mais recentes sobre o Direito, que apesar de imensamente devedoras do pensamento pioneiro daquele grande teórico, não se restringem aos seus estritos limites, como é próprio de todo o conhecimento humano, por natureza evolutivo.

         Do ponto de vista formal é criticável a distinção entre norma e proposição normativa pelo fato de ambas, isoladamente consideradas, isto é, abstraindo-se o contexto em que estejam inseridas, são absolutamente idênticas, uma vez que a fórmula proposicional utilizável para expressá-las é a mesma: dado o fato de uma conduta ilícita (rechtswidriges Verhalten), deve ser (Soll) atuada uma sanção jurídica. Ora, a cópula será descritiva, conferindo à fórmula a natureza de um juízo hipotético, quando se tratar de uma proposição normativa (Rechtssatz); prescritiva, tornando-a um comando ou uma permissão, quando se tratar da norma jurídica propriamente dita (Rechtsnorm). A esse respeito, Bobbio acrescenta que “se si vuol di status logico come fa Kelsen, ciò che cambia status logico non è il Sollen ma l’intera proposizione in cul il Sollen è contenuto e che può essere ora una norma ora una proposizione su norma, ciò è, una asserzione” (Studi per una teoria generale del diritto. Milão, 1971, p. 162). Esse aspecto da teoria kelseneana, como é sabido, foi alvo de críticas por parte de Carlos Cossio, para quem não se podia perceber se o princípio de imputação (Zurechnungsprinzip), o equivalente do princípio de causalidade no âmbito de uma ciência normativa como aquela dedicada ao estudo do Direito, era próprio da norma ou da proposição. As críticas do autor da Teoria Egológica fizeram com que Kelsen precisasse melhor seu pensamento, sem, contudo, alterá-lo substancialmente – cf. C. Cossio, La Teoría Egológica del Derecho y el concepto jurídico de libertad. 2a ed., Buenos Aires, 1964, p. 401, esp. 419 e s.

         Assim, tanto na norma “Se A comete um furto, deve ser punido”, como na assertiva “É direito válido (vigente) que se A comete um furto, deve ser punido”, o termo deve tem sempre o mesmo significado de “juridicamente necessário”. É por isso que Larenz conscientemente rejeita a distinção entre norma e proposição jurídica, posto que para ele, em ambos os casos se trata de um “princípio ordenador de vigência” (cf. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa, 1974, trad. da 2a ed. al., p. 225, passim).

         De fato, a norma jurídica pode aparecer como uma proposição com um sentido mais técnico, do que propriamente coercitivo, como é o caso da norma jurídica processual, que em geral prescreve uma regra técnica, de cuja observância vela o juiz, com vista à obtenção do resultado final do processo, a decisão judicial. Essa decisão, por sua vez, é uma norma jurídica concreta e individual, que, em substância, não difere de uma ordem ou mandato, isto é, de um “imperativo concreto”. Normas jurídicas, portanto, são proposições que prescrevem uma determinada conduta humana, qualificando-a como proibida, obrigatória, permitida ou facultada. O que torna jurídica uma norma não é nenhuma propriedade ou característica intrínseca sua, mas sim a pertinência a uma ordem jurídica objetiva. O deslocamento da ênfase na norma para o ordenamento, em teoria do direito, é um de seus traços característicos, na atualidade, sendo perceptível já com a publicação de L’ordinamento giuridico, de Santi Romano, em 1918, e consumando-se com o aparecimento de The Concept of Law, de H. L. A. Hart, em 1961. Embora seja muito difícil conceber um esquema em que se enquadrem todas as normas jurídicas, bem como todas as prescrições que integram um ordenamento jurídico  – aqui vale chamar a atenção para a utilidade teórica de que se distinga, analiticamente, “ordem”, enquanto conjunto de normas, e “ordenamento”, como conjunto de atos com sentido qualificado normativamente, e que bem pode ser, por exemplo, o de autorizar que se produzam novas normas -, pois praticamente todo tipo de prescrição se pode encontrar naqueles mais complexos – cf. Bobbio, Contribución a la Teoria del Derecho, ob. loc. cit. A constatação disso, com apoio em Santi Romano, é que parece ter levado Paulo de Barros Carvalho (ob. cit., p. 26) a distinguir sistema normativo, enquanto “o conjunto harmônico das normas existentes”, do sistema jurídico, que seria “bem mais amplo, compreendendo além do conjunto organizado de normas, todas as demais proposições prescritivas de natureza não normativa”. A proposta feita no texto, porém, é que se reserve a denominação de “ordem jurídica” o que nessa passagem do eminente professor paulista se considera como sistema normativo, enquanto o que para ele é o sistema jurídico seria para nós o ordenamento jurídico. Isso porque preferiríamos evitar o emprego do termo “sistema” para referir o “Direito-objeto”, reservando-o para aquele metalinguístico, ou seja, para o nível epistemológico – e lógico. Cf., para essa distinção, Lourival Vilanova, As Estruturas Lógicas etc., cit., p. 113 e s. Assim sendo, se recomenda o emprego da expressão “sistema jurídico” para referirmo-nos ao produto da elaboração científico-jurídica, enquanto “sistema normativo” seria um conjunto normativo de enunciados (ou proposições lógicas), do qual se extrai dedutivamente consequências não-triviais, ou seja, onde os enunciados correlacionam casos (em se tratando da lógica deôntica ou de normas, hipóteses normativas) com soluções – cf., para essa definição, inspirada em Tarski, Carlos E. Alchourron e E. Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. 1ª. reimp., Buenos Aires, 1987, p. 92 e s. Mais comumente, contudo, se adota um conceito de sistema, em teoria do direito, em que se mesclam elementos dos planos cognitivo e jurídico-positivo, como na conhecida obra de C.-W. Canaris, Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Trad.: A. Menezes Cordeiro, Lisboa, 1989. O que se propõe, então, para expressá-lo em termos metafóricos, é que se dê um corte nessa ligação, em que se misturam elementos da linguagem e metalinguagem, usando para isso a navalha de Ockham (entia non sunt preter multiplicanda…). Então, pode-se dizer, seguindo a von Wright, que elas são compostas de um operador normativo ou funtor deôntico, que lhe confere seu caráter (permissivo, obrigatório, etc.), e de uma descrição indicativa da ação ou omissão desejável, bem como da “condição de aplicação da norma” (Tatbestand, fattispecie, operative fact, hipotese legal, em alemão, italiano, inglês e espanhol, respectivamente).

         As normas jurídicas, portanto, não são apenas imperativas, pois contêm uma descrição de comportamentos, naquela parte de sua estrutura lógica que Lourival Vilanova (em Lógica Jurídica, São Paulo, 1976, p. 115) denomina descritor (do lat. descriptor), a qual, porém, para adquirir uma conotação jurídica, deve ser qualificada prescritivamente, pelo prescritor (praescriptor). Conforme lição do autor de uma das mais notórias teorias sobre a norma jurídica, em nosso País, Tércio S. Ferraz Jr., a imperatividade é uma das qualidades pragmáticas dessas normas, que lhes garante a possibilidade de tornar um comportamento imediatamente impositivo, independentemente do concurso ou colaboração do endereçado ou destinatário – cf., do A., Teoria da Norma Jurídica. Ensaio de Pragmática da Comunicação Normativa. Rio de Janeiro, 1978, p. 127 e s.; Teoria da Norma Jurídica: Um Modelo Pragmático. In: A Norma Jurídica. Sérgio Ferraz (coord.), Rio de Janeiro, 1980, p. 31 e s.; Rhetorisch-pragmatische Analyse der Erlaubnisnorm. In: Rhetorische Rechtstheorie, Ottmar Ballweg (ed.), Munique, 1984.

         A imperatividade das normas jurídicas que aqui se está defendendo é aquela que se revela ao se buscar sua forma lógica para além dos modos lógicos clássicos, que são o necessário, o contingente e o possível. O dever-ser expresso nesse tipo de norma não se confunde com nenhum desses modos, ditos “aléticos” (v. Wright), empregados em proposições “apofânticas”, pois se trata de um modal deôntico, donde derivam funtores e proposições com a mesma natureza deontológica (cf. L. Vilanova, As Estruturas Lógicas etc., cit., p. 29 e s.).

         As normas jurídicas também não são nenhuma espécie de juízo lógico, que pode ser verdadeiro, falso ou indecidível, segundo os modos epistêmicos, como enfatizou o próprio von Wright, corrigindo-se de erro que teria cometido nas suas primeiras formulações sobre a lógica deôntica (cf. G. Kalinowski, Lógica del discurso normativo. Trad.: Juan Ramon Capella, Madri, 1975, p. 70 e 74). Também não podemos vislumbrar na norma um mero conceito descritivo, por mais atraente que nos pareça a concepção cossiana – apesar de pouco seguido ultimamente em seu próprio país de origem, onde predomina a teoria analítica, Cossio mereceu adesões de peso, no plano internacional, como aquela de Jerzy Wróblewski, membro destacado da importante Escola polonesa (cf., dele, Cognizione delle norme e cognizione attraverso le norme. In: La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio. Ed. por U. Scarpelli, Milão, 1983, p. 413 e s., esp. p. 442 e s.), enquanto dentre os autores nacionais é notória a filiação cossiana do influente baiano A. L. Machado Neto, com diversas obras, e do cearense Arnaldo Vasconcelos, autor sobretudo de Teoria da Norma Jurídica, com várias edições -, que nos leva a concebê-la como um meio de comunicação, um dos usos possíveis da linguagem. Se há conceitos formulados normativamente, são conceitos do que é devido, do que deve ser, e não, do que apenas é.

         Na norma jurídica, então, não se divisa nem um imperativo, uma ordem, resultante de uma manifestação volitiva, algo da ordem ôntica, do “ser” (Sein), nem um juízo, resultante de uma manifestação cognitiva, de natureza gnoseológica, mas sim algo, por assim dizer, “intermediário” entre ambos: uma “expressão deôntica”, uma prescrição de determinado tipo, que adquire seu caráter especificamente jurídico quando inserida no contexto de um ordenamento jurídico. Essas expressões deixam-se reduzir a proposições lógicas, com determinada estrutura, onde se tem (1) a descrição de um hipotético estado-de-coisas (Sachverhalte), e (2) sua modalização em termos deônticos através de um “funtor”, cujos tipos básicos são: “obrigatório”, “proibido”, “facultado”.

         De posse desses elementos, cabe agora introduzir nosso tema no contexto da diferença entre normas que são “regras” daquelas que são “princípios”, sendo entre essas últimas que se situam, normalmente, as normas constitucionais. As regras trazem a descrição de estados-de-coisa (= Sachverhalten), formado por um fato ou um certo número deles (Tatbestände), enquanto nos princípios há uma referência direta a valores. Daí se dizer que as regras se fundamentam nos princípios, os quais não fundamentariam diretamente nenhuma ação, dependendo para isso da intermediação de uma regra concretizadora. Princípios, portanto, têm um grau incomparavelmente mais alto de generalidade (referente à classe de indivíduos à que a norma se aplica) e abstração (referente à espécie de fato a que a norma se aplica) do que a mais geral e abstrata das regras. Por isso, também, poder-se dizer com maior facilidade, diante de um acontecimento, ao qual uma regra se reporta, se essa regra foi observada ou se foi infringida, e, nesse caso, como se poderia ter evitado sua violação. Já os princípios são “determinações de otimização” (Optimierungsgebote), na expressão de Alexy (Theorie der Grundrechte, Baden-Baden: Nomos, 1985, p. 75 e s.), que se cumpre na medida das possibilidades, fáticas e jurídicas, que se oferecem concretamente.

         E, finalmente, enquanto o conflito de regras resulta em uma antinomia, a ser resolvida pela perda de validade de uma das regras em conflito, ainda que em um determinado caso concreto, deixando-se de cumpri-la para cumprir a outra, que se entende ser a correta, a colisão entre princípios resulta apenas em que se privilegie o acatamento de um, sem que isso implique no desrespeito completo do outro. Já na hipótese de choque entre regra e princípio, é curial que esse deva prevalecer, embora aí, na verdade, ele prevalece, em determinada situação concreta, sobre o princípio em que a regra se baseia.

         O traço distintivo entre regras e princípios por último referido aponta para uma característica desses que é de se destacar: sua relatividade. Não há princípio do qual se possa pretender seja acatado de forma absoluta, em toda e qualquer hipótese, pois uma tal obediência unilateral e irrestrita a uma determinada pauta valorativa – digamos, individual – termina por infringir uma outra – por exemplo, coletiva. Daí se dizer que há uma necessidade lógica e, até, axiológica, de se postular um “princípio de proporcionalidade” para que se possam respeitar normas, como os princípios – e, logo, também as normas de direitos fundamentais, que possuem o caráter de princípios –, tendentes a colidir (Id. ibid., p. 100, 143 e s., passim).

         A melhor compreensão desse aspecto, que se vem de suscitar, requer a tematização da norma de direito fundamental naquilo que toca com os princípios fundamentais da ordem constitucional. Depois de acertado assumirem as normas constitucionais, materialmente, a forma de “princípios jurídicos”, cabe agora situá-las em um sistema normativo, deduzido do ordenamento jurídico ou, mais especificamente, da ordem constitucional estudada.

         Inicialmente, vale firmar o entendimento de que esse sistema é passível de ser representado figurativamente na forma piramidal, proposta pela Escola de Viena (A. Merkl e H. Kelsen, em especial), com sua concepção do ordenamento jurídico como uma ordem escalonada de normas, situadas em patamares mais inferiores ou superiores, conforme seu menor ou maior grau de generalidade e abstração, respectivamente, sendo aquelas mais concretas e particularizadas validadas pelas que estão acima delas. É certo que divergimos da concepção original kelseneana, onde esse processo tende ao infinito, e por isso se coloca uma “norma hipotética fundamental” como limite ao pensamento, que requer sempre uma fundamentação para a norma jurídica a que por último se chega, “subindo a pirâmide”. Essa norma hipotética, porém, por ser um “requisito do pensamento” e “meramente pensada”, não resulta de nenhum ato de vontade que a positive, donde não ser uma norma jurídica propriamente e, assim, não pode ser a responsável pela validação jurídica de toda a cadeia de normas que nela encontraria seu elo final. Essa incoerência, como já referido, levou ao autor da “Teoria Pura do Direito” que reformulasse o seu pensamento após a publicação da 2ª. (e definitiva) edição dessa obra, sendo a última versão de seu pensamento a respeito aquela da obra póstuma “Teoria Geral das Normas” (trad. José Florentino Duarte. Porto Alegre: Fabris, 1986, p. 32 ss.) A ideia que se requer aqui, ao que parece, é semelhante àquela que a física contemporânea tem do espaço, ou seja, não mais como retilíneo, infinito, mas sim, circular ou curvo – e finito. A propósito da importância de que os avanços da física se reflitam no direito, especialmente no âmbito constitucional, cf. Laurence H. Tribe, The curvature of constitutional space: what lawyers can learn from modern physics. In: Harvard Law Review, vol. 103, n. 1, 1989, p. 1 ss.

         Não é esse o momento para entrar em semelhante discussão de teoria do direito, mas, em resumo, o que se pensa é que no encadeamento do processo de validação há de se dar uma “curva”, que permitiria a validação da mais geral e abstrata das normas por sua aplicação a casos concretos e particulares. A nossa proposta para o momento, então, é que se dê um “corte epistemológico”, a fim de que possamos estudar o “topo” da pirâmide, onde estão os princípios constitucionais, dentre os quais se incluem as normas de direito fundamental, objeto de estudo do próximo Boletim.