BOLETIM FILOSÓFICO XVIII BY WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO

BOLETIM FILOSÓFICO XVIII BY WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO


A Renovação Metodológica Necessária ao Direito no Brasil.

 

Willis Santiago Guerra Filho

Advogado, Professor Titular do Centro de Ciências Jurídicas e Políticas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO); Professor Permanente no Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Doutor em Ciência do Direito pela Universidade de Bielefeld, Alemanha; Livre-Docente em Filosofia do Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC); Doutor e Pós-Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); Doutor em Comunicação e Semiótica (PUCSP); Doutor em Psicologia Social e Política (PUCSP).

         A entrada em vigor de uma nova Constituição no Brasil traz consigo a exigência de uma renovação também no plano doutrinário do direito, em nosso país, já que a partir de agora se entende haver definitivamente modificado a demarcação do espaço em que se desenvolve a atividade jurídica. Se, por um lado, contudo, a perspectiva de se trabalhar em um contexto bastante modificado e cheio de novidades é extremamente estimulante, por outro lado, o operador jurídico pode, com razão, sentir-se também intimidado diante da tarefa gigantesca com que se depara, quando se lhe põe nas mãos, sem maiores explicações, um texto constitucional desconhecido, voltado para a instauração de novas práticas institucionais. É aí que se mostra, com toda clareza, o papel a ser desempenhado pelo teórico do direito, a quem cabe fornecer meios para o entendimento desse material jurídico inédito. Urge, portanto, tematizar o problema, ainda pouco explorado entre nós, do método adequado para se interpretar uma Constituição, tal como a que acabamos de receber no Brasil, com o intuito de fornecer a necessária legitimidade ao ordenamento jurídico, para o que deve servir de instrumento de radicais transformações no país.

         O objetivo do estudo trabalho foi procurar trazer, para a discussão entre nós, uma contribuição a partir do estudo da experiência constitucional vitoriosa e da teoria do Direito extremamente desenvolvida que possui a Alemanha Federal.

         Ali, prevalece uma forma de interpretar a Lei Fundamental pela instância superior encarregada institucionalmente desse assunto, a Corte Constitucional, que se pode dizer em perfeito acordo com o paradigma predominante na metodologia do estudo jurídico.

         Trata-se de um paradigma valorativo, próprio da chamada “Jurisprudência dos valores” (Wertjurisprudenz), a qual se apresenta como um ulterior desenvolvimento da “Jurisprudência dos interesses” (Interessenjurisprudenz), cujo desenvolvimento se vincula, particularmente, à última fase do pensamento de Jhering e à figura de Philip Heck, em seu combate contra as abstrações conceituais e legalismo, então correntes, na passagem do século. De Heck, no Brasil, cf. Interpretação da Lei e Jurisprudência dos Interesses. São Paulo, 1947. Especificamente sobre a “discussão metododológica” (Methodenstreit), Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, Tübingen: 1932. O leitor de língua portuguesa pode ainda consultar Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, Lisboa: 1978. A quem for acessível, aconselha-se particularmente o extenso ensaio de Werner Krawietz, “Zum Paradigmenwechsel im juristischen Methodenstreit”. In: Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, Rechtstheorie, Beiheft I, Berlim, 1979, p. 113 e s. Na perspectiva que iremos enfocar nosso tema, na literatura nacional, quando da entrada em vigor da Constituição de 1988, praticamente, só haviam os estudos de Paulo Bonavides, O Método Tópico de Interpretação Constitucional. In: Revista de Direito Constitucional e Ciência Política, n. 1, Rio de Janeiro, 1983, p. 3 e s., e o capítulo referente à interpretação constitucional, seu Direito Constitucional, Rio de Janeiro, 1980, p. 26; agora Curso de Direito Constitucional, São Paulo: várias edições.

         Característico desse “pensamento jurídico orientado por valores” (cf. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4a ed., Berlin: Springer, 1979, p. 192 e segs., passim) é a compreensão da norma jurídica como prescrição de um padrão avaliativo para a apreciação de casos concretos, o qual se pode fazer remontar a juízos de valor esclarecedores do sentido normativo. Esse padrão, por sua vez, estando consagrado abstratamente na norma, só vem a adquirir pleno significado quando ela é aplicada aos fatos que se destina a regular.

         Para que tais valorações, por definição subjetivas e pessoais, atinjam um estado de objetivação máxima, ao se concretizar normas em que elas se acham expressas, é necessário que se os verta em princípios jurídicos positivados, os quais possuem diferentes graus de generalidade, caso pertençam à Constituição ou apenas a algum setor infraconstitucional do direito.

         Vê-se, portanto, que não se trata de um recurso a um sistema suprajurídico – no sentido de Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung (entwickelte Probleme aus der Verfassungsinterpretation), 2a ed. Berlin, 1976, p. 100 –  de valores, como aqueles desenvolvidos no âmbito das teorias jusnaturalistas, da filosofia moral ou da religião.

         O estabelecimento de valores em princípios no âmbito constitucional e a sua concretização máxima nas decisões dos agentes jurídicos conferem-lhes a necessária objetividade para se tornarem aptos a um tratamento científico, destinado a realizar a elaboração de um “sistema interno” – no sentido de Claus-Wilhelm Canaris, Systembegriff in der Jurisprudenz (entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts), Berlin: 1969, p. 40 e s.; também Larenz, ob. ed. cit., p. 458 e segs. – no qual se procura compatibilizar os diversos princípios, entre si muitas vezes contraditórios, realizando um escalonamento (Rangordnung) por importância, tendo em vista o resultado a que levam concretamente, quando se trata de subsumir fatos a normas, que são reflexo deles, os princípios.

         A possibilidade de se lidar com valores no direito, da forma racional e intersubjetivamente controlável, que é própria da ciência, assume uma importância decisiva, ao se pretender adotar um modelo epistemológico que supere a antítese entre aquele do positivismo normativista, axiologicamente neutro, e o seu oposto jusnaturalista, das mais diversas formas. A essa questão retornar-se-á no final da exposição. Por hora, vai-se manter a atenção na teoria e prática constitucional alemãs.

         A tendência metodológica apenas mencionada encontra eco na concepção típica da Alemanha Federal, de uma Constituição com o fundamento e ordem de valores da convivência social (Wertgrundlage und-ordnung des Gemeinwesens), além de forma jurídica garantidora da divisão e controle do poder estatal. Seu aparecimento data do período do entre-guerras, na República de Weimar, cuja Constituição representou um compromisso provisório entre as classes em estado de conflito pré-revolucionário, surgindo assim como que um compro- misso, a um só tempo, sobre a autoridade estatal e sobre a vinculação social em torno de valores básicos (Herschafts- und Gesellschaftsvertrag), a fim de manter a sociedade política.

         Para a Teoria do Estado da época, isso representou a oportunidade de superar os impasses do positivismo reinante antes da guerra, aproximando-se da filosofia de cunho axiológico então em voga (cf. Ernst-Wolfgang Böckenförde, “Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation”, Neue Juristische Wochenzeitschrift, 1974, p, 1.529 e segs., esp. 1.533 e segs.; Ulrich Karpen, “Die verfassungrechtliche Grundordnung des Staates – Grundzüge der Verfassungstheorie und Politischen Philosophie”, Juristische Zeitung, 1967, p. 431 e segs., esp. 435 e segs. Nesse sentido, vai a doutrina constitucional de Smend, baseada no método por ele fundado, orientado por valores, como próprio de uma ciência cultural (geistwissenschaftlich-wertbezogene), e por ele denominada “integrativa”, já que a Constituição aparece ali dotada de uma função dinâmico-integrativa de valores e bens culturais, capaz, por isso, de garantir a unidade do corpo político e social.

         Contra essa concepção se insurge já na época C. Schmitt, em sua Verfassungslehre (item 3, in fine), procurando estabelecer o momento decisório como aquele no qual a Constituição catalisa em torno de si a união e a unidade do esforço comum, na sociedade.

         Esse período, como se sabe, é violentamente encerrado com o voluntarismo irracionalista do nazismo.

         No período da redemocratização, após 1945, ocorre o conhecido “renascimento” do jusnaturalismo, menos por seus méritos intrínsecos, do que pela flagrante contradição da neutralidade axiológica do positivismo frente ao terrorismo estatal praticado no III Reich.

         No plano da teoria constitucional, com a vigência da nova Carta, retoma-se a discussão interrompida, agora com franca vantagem para a corrente “axiológica”, apesar do protesto renovado de Schmitt, agora num plano estritamente filosófico, sob o lema “tirania dos valores”, que habilmente toma de empréstimo a Nicolai Hartmann, defensor da teoria objetiva dos valores, bastante influente nos doutrinadores daquela corrente. O culto e muito controvertido mestre mostra-se preocupado com juristas que se concebem como estabelecedores diretos de valores, em sua atividade, levando assim preferências subjetivas a transitarem em julgado, ao serem transpostas para as decisões judiciais (cf. Carl Schmitt, “Die Tyrannei der Werte”. In: Säkularisation und Utopie: Ebracher Studien. Ernst Forsthoff zum 65. Geburtstag, Stuttgart: Kohlhammer,1967, p. 37 e s., esp. p. 62).

         A jurisprudência, contudo, ao contrário do que acontecera na época de Weimar, seguiu abertamente a doutrina dos valores, agora com a força e autoridade atribuídas à Corte Constitucional, que adota já em seus primórdios, permanecendo a ela fiel até o presente, contribuindo, decisivamente, para o seu desenvolvimento (cf., v.g., Böckenförde, “Geschichtliche Entwicklung und Bedeutungswandel der Verfassung”. In: Festschrift für Rudolf Gmür zum 70. Geburtstag, eds. Arno Buschmann/Franz-Ludwig Knemeyer, Bielefeld, 1983, p. 7 e segs., esp. p. 18). Um de seus principais impulsionadores, no plano teórico, é Günter Dürig, para quem a intangibilidade da dignidade humana (die unantastbare Menschenwurde), estabelecida na primeira frase do primeiro artigo da Lei Fundamental alemã, situa-se na base de todo um sistema de valores, positivamente objetivados na parte em que se garante os Direitos Fundamentais e em outras normas da Constituição, os quais sempre se deve entender e compatibilizar, tendo em vista a máxima realização possível daquele valor maior: a máxima da proporcionalidade dos meios e fins – Grundsatz der Verhältnismässigkeit. A doutrina de Dürig foi desenvolvida no ensaio “Der Grundrechtssaatz von der Menschenwürde – Entwurf eines praktikablen wertsystems der Grundrechte aus Art. 1 Abs. I in Verbindung mit Art. 19 Abs. II des Grundgesetzes”, in: Archiv für öffentliches Recht, 1950, p. 117 e s., e resumida posteriormente em obra de comentário à Lei Fundamental, publicada em colaboração com Maunz, na parte referente ao Art. 1o, 1a frase. Sobre a “máxima da proporcionalidade”, refletindo teoricamente este desenvolvimento, v. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Baden Baden: Nomos, 1985, p. 100 e segs.

         As primeiras manifestações de dissenso, no âmbito da jurisprudência constitucional tedesca, porém, já se fazem presentes e, embora continuem minoritárias, observa-se uma tendência a que se fortaleçam. A primeira opinião dissidente foi registrada no “voto especial” dos juízes constitucionais Böckenförde e Mahrenholz na sentença sobre a duração do serviço a ser prestado por quem se recuse a fazer o alistamento militar por questão de consciência – cf. Entscheidung des Budesverfassungsgericht (BVefGE), n. 69, 1985, Nr. 1, p. 1 e s., esp. 63-65. Uma “solução de compromisso” encontra-se em BVerfGE, n. 73, 1987, Nr. 5, p. 261 e s., quando se nega a vinculação imediata do juiz aos direitos fundamentais, ao desenvolver sua atividade judicante no campo do direito privado, sem deixar de reconhecer, porém, que na parte referente a esses direitos a Constituição estabeleceu elementos de uma ordem objetiva com validade para todos os campos do Direito e por isso “influencia” também o direito privado. A doutrina do “princípio normativo de conteúdo valorativo” (wertentscheidende Grundsatznorm) vem reafirmada recentemente, a propósito do artigo que garante as instituições do casamento e da família (Art. 6º.) – cf. BVerfGE, n. 76, 1988, Nr. 1, p. 1 e s., esp. p. 49 e segs. Sua argumentação retorna à crítica feita, já há vinte anos, por um eminente discípulo de Schmitt, E. Forsthoff, logo quando a teoria dos valores foi encampada pelo Tribunal Constitucional, para quem ela seria responsável pela dissolução do rigor conceitual em um palavreado inócuo, além de desrespeitar o princípio da divisão dos poderes estatais, por justificar uma supremacia intolerável da judicatura, em detrimento do legislador (cf. Ernst Forsthoff, “Zur heutigen Situation einer Verfassungslehre”. In: Epirrhosis. Festschrift für C. Schmitt, eds. H. Barion, E. Böckenförde, E. Forsthoff, and W. Weber, vol. I, Berlin: Duncker & Humblot,1968, p. 185 e s., esp. 191 e segs.). Com isso, a teoria mencionada está sendo levada a prosseguir desenvolvendo-se e aperfeiçoando-se, como demonstram contribuições recentes ao debate da metodologia jurídica, que em seguida se toma em consideração.

         As duas posturas contrapostas que se vêm de identificar, com relação ao tema que nos ocupa, do método adequado de interpretar constituições, apoiam-se, evidentemente, em concepções também divergentes sobre o papel do Estado na sociedade, bem como sobre aquele da Constituição, no contexto político e no estritamente jurídico, onde o problema transpõe seus termos para a questão da função específica das normas constitucionais no ordenamento jurídico.

         A preferência por uma ou outra postura referida termina, então, sendo ideologicamente condicionada, e vai depender da opção que se faz pelo Estado de Direito, em sua feição clássica liberal, ou pelo Estado Social de Direito, ou por fórmulas compatibilizadoras, as quais, por sua vez, terminam enfatizando mais um ou outro dos valores básicos conflitantes. Então se passa a insistir mais na preservação da liberdade, defendendo a supremacia da ideia liberal, ou se acentua a igualdade, apregoando a precedência do socialismo.

         Em um plano jusfilosófico, a antítese registrada exprime-se no confronto, sempre renovado, entre posições que se apegam ao direito positivado, como o único dotado de validade, e aquelas que, de uma forma ou de outra, não reconhecem uma cisão total entre Ser (Sein) e Dever-Ser (Sollen) jurídico, buscando, assim, quer em um plano fático, quer em outro plano, o metafísico, a verdadeira fonte da validade jurídica.

         Toda essa polarização na filosofia política e jurídica procura superar-se, modernamente, com uma postura que se entende pragmática. De uma perspectiva pragmática, escreveu pela primeira vez Kant, em sua obra Anthropologie in pragmatischer Hinsischt, tentando através dela aplicar conhecimentos gerais para fins práticos de orientação ética na condução da vida – cf. a introdução de Wolfgang Becker, a uma nova edição da obra kantiana, Stuttgart. 1982, esp. p. 22-25. Seguindo a indicação de Kant, o genial lógico e filósofo norte-americano Charles Sanders Peirce introduz o termo “pragmatismo”, dando início ao primeiro e mais legítimo movimento filosófico do “Novo Mundo”, contando entre os mais proeminentes seguidores F. S. C. Schiller, William James Dewey. Posteriormente, Peirce irá insurgir-se contra o rumo tomado pela vulgarização de sua ideia original, anunciando, então, em contraposição ao que chamou de filosofia dos homens de sucesso, e que viria a se tomar característica do american way of life, o “pragmaticismo”. Com aquele termo pretendia ele, na verdade, expressar um “princípio lógico”, pelo qual se deveria levar em consideração os efeitos práticos imagináveis que se pode associar ao conceito dado a um objeto em nosso pensamento. Esse é considerado como sendo um conjunto de signos e uma atividade (pragma). O signo, assim, deveria ser entendido como uma relação entre ele, o objeto por ele representado e a pessoa que o interpreta ao agir, relação essa denominada “semiose” – cf. “What Pragmatism is”. In: Collected Papers of C. S. Peirce, vol. V, Cambridge – Mass., 1965, p. 284 e s. A ideia é retomada por Charles Morris, em 1938, ao propugnar o desenvolvimento da “semiótica” – cf., de Morris, Fundamentos da Teoria dos Signos. São Paulo, 1976. No campo do Direito, além da Sociological jurisprudence americana, pode-se notar tendências pragmáticas na chamada “Escola de Zurique” (Schindler, Kagi, Hsu Dau Lin), bem como em constitucionalistas alemães como Maunz, Ehmke e Hennis – cf. Karpen, loc. cit., p. 438.

         Com essa qualificação se estaria a sinalizar a disposição em resolver questões teóricas levando em conta não só os resultados práticos das diversas soluções apresentadas, como também o modo como tais questões, normalmente de forma implícita, são resolvidas, ou já o foram, por aqueles que precisam se definir, para atuar concretamente. Uma tal postura sempre procura uma forma de estabelecer um diálogo entre posições teóricas opostas, para chegar ao acordo possível entre elas, o que decorre de sua determinação fundamental em conciliar teoria e prática.

         O recurso a diretrizes pragmáticas se faz notar não só na orientação contemporânea da filosofia para a análise linguística, onde, como se sabe, é decisiva a influência do filósofo anglo-austríaco Ludwig Wittgenstein nessa que se pode considerar a tendência predominante da filosofia contemporânea, de se voltar para (dis)solução de (falsos) problemas, realizando uma terapêutica do emprego inadequado da linguagem, ao formulá-los. Sob essa influência é que se desenvolve toda uma escola filosófica na Inglaterra, à qual se associam nomes como Searle, autor da conhecida teoria dos speech-acts, Austin (How to do things with words, é o título emblemático de sua obra principal, na qual se pode destacar, por sua dimensão pragmática, a ideia de “enunciados performativos”), o teórico das ciências sociais Peter Winch e o jus-filósofo H. L. A. Hart. O acento pragmático se faz notar, com toda nitidez, na segunda fase do pensamento wittgensteiniano, na qual se dedica à reflexão sobre a “linguagem comum”, enquanto em seu primeiro livro, tão apreciado pelo positivismo lógico, o filósofo vienense via na formulação de uma “linguagem artificial” precisa e livre de contradições ou “absurdos”, o caminho para resolver as questões passíveis de serem resolvidas (sobre as demais, pertencentes ao campo místico do Inefável, deveríamos calar). E quando passa a trabalhar seguindo a máxima, que já se encontra no Tractatus lógico-philosophicus, segundo a qual o significado das palavras é determinado pelo uso que se faz delas, e passa então a se valer de “jogos de linguagem” (Sprachspiele), em que os termos podem ser compreendidos dentro dos diversos contextos onde aparecem – cf. as Investigações Filosóficas, publicadas no Brasil, parcialmente, na coleção Os Pensadores e, mais extensamente, Willis S. Guerra Filho, Conceitos de Filosofia, cap. 4, Fortaleza, 1996.

         Aquelas diretrizes, pragmáticas, também se encontram na origem de disciplinas formais, surgidas recentemente para estudar o fenômeno da comunicação em geral (semiótica, cibernética, informática, etc.), sem contar a sua introdução no campo tradicional da lógica. Trata-se da fundamentação lógica “dialógico-pragmática” de P. Lorenzen e K. Lorenz (Dialogische Logik, Darmstadt, 1978), desenvolvida, entre outros, por E. Kambartel (cf. “Uberlegungen zum pragmatischen und zum argumentativem Fundament der Logik”, na obra por ele editada, Konstruktionen versus Positionen, Berlin-New York, 1978, vol. I, p. 216 e segs.), no contexto de uma teoria geral da argumentação. Uma interessante aplicação ao estudo do processo judicial encontra-se em Rudiger Inhetveen, “Dialogische Logik in der Jurisprudenz: Dialogregeln und Prozessordnungen”. In: Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, cit., p. 231 e s.

         A “pulsão” pragmática manifesta-se, também, com toda clareza, no “renascimento” de disciplinas orientadas para a prática, outrora tão importantes, como a Retórica e a Tópica. Trata-se, portanto, de uma ideia-motriz, que se revela frutífera, tanto no plano abstrato da análise formal, como naquele concreto e existencial, das questões vitais, donde a possibilidade de através dela se chegar à conjunção de tradições filosóficas tão distintas, como o idealismo kantiano e a filosofia linguística, no pragmatismo transcendental de K. O. Apel (a propósito, entre nós, Regenaldo da Costa, Ética do Discurso e Verdade em Apel, Belo Horizonte: Del Rey, 2002) ou da hermenêutica e o criticismo marxista, na teoria da ação comunicativa de Habermas (Theorie des kommunikativen Handels, 2 vols., Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 4a ed. rev., 1987).

         Todas essas direções gerais do pensamento encontram-se representadas também na filosofia do direito, sendo aí de extrema atualidade.

         No que diz respeito à questão específica, que ora nos interessa, isso se faz notar no modo como diante do confronto entre o método valorativo e aquele normativo se procura elaborar uma alternativa, onde tanto as exigências éticas do primeiro, quanto o ideal de racionalidade científica do segundo seriam satisfeitas ao máximo, a um só tempo, já que terminam por convergir e se promoverem mutuamente. É o que se passa a examinar agora.

         O festejado jusfilósofo inglês H. L. A. Hart, passando em retrospectiva a filosofia política e jurídica, nos últimos dois séculos, em seu país, detectou sintomas do advento de uma nova era, com o ocaso do utilitarismo positivista de Bentham, e a sua submissão dos princípios de justiça ao objetivo de assegurar o maior bem-estar possível ao maior número de pessoas, separando, radicalmente, os domínios da moral e do direito.

         As teses utilitaristas foram rebatidas com grande sucesso por autores recentes, dentre os quais se destaca J. Rawls, enquanto o positivismo jurídico, cujo principal representante atual é o próprio Hart, foi mortalmente vitimado pelas críticas que contra sua doutrina move aquele que o sucedeu na cátedra em Oxford, R. Dworkin (cf. H. L. A. Hart, “Law in the Perspective of Philosophy: 1776-1976”. In: New York University Law Review, n. 51, 1976, p. 541; Rawls, A Theory of justice Cambridge, Mass., 1971; R. Dworkin, Taking Rights Seriously, London, 1977). Representativo também da nova tendência é o livro, menos conhecido entre nós, mas de grande influência na teoria política contemporânea, de Robert Nozic, Anarchy, State and Utopia (New York, 1974), que se inicia com a frase “Os indivíduos têm direito, e há coisas que nenhuma pessoa ou grupo podem fazê-los (sem que com isso deixem de violar seus direitos)”. O autor se refere mesmo a direitos “eternos e imutáveis”, independentes de qualquer legislação; intrínsecos aos indivíduos, portanto (cf. G. H. von Wright, “Is and Ought”. In: Man, Law and Modern Forms of Life, eds. E. Bulygin et allii , Dordrechht – Boston – Lancaster, 1985, p. 267).

         Essas críticas são motivadas pela constatação (pragmática) de que a concepção positivista do direito como sistema de regras (rules) resulta em um modelo que não é fiel à complexidade e sofisticação de sua prática, especialmente quando se ocupa dos chamados hard cases, nos quais se torna evidente o recurso a outras fontes, igualmente normativas, os standards. Esses, tanto podem ser princípios éticos, enquanto a requirement of justice or fairness or some other dimension of morality, quanto imposições para atingir melhorias econômicas, políticas ou sociais, em dada comunidade, o que se denomina policy – sobre este termo e as dificuldades de traduzi-lo para outras línguas ocidentais cf. Arnold J. Heidenheimer, “Politics, Policy and Policey as Concepts in English and Continental Languages: An Attempt to Explain Divergences”. In: The Review of Politics (University of Notre Dame, Ind.), n. 1, vol. 48, 1986, p. 3 e s.

         Essas novas correntes britânicas são incorporadas ao debate travado na Alemanha Federal por Robert Alexy, do qual participaram ativamente autores de outros países, tais como Argentina (Alchourron, Bulygin, Vernengo), Áustria (Weinberger) ou, notadamente, finlandeses (Aulis Aarnio, Ilkka Niiniluoto, sem esquecer o célebre aluno de Wittgenstein, G. H. von Wright) e poloneses (Aleksander Peczenik, Jerzy Wroblewski). Isso na década de 1980.

         A tônica da discussão foi dada pela perspectiva de mútua fertilização entre os procedimentos lógico-formais de análise da estrutura do sistema normativo e os estudos (pragmáticos) de sua funcionalidade em determinado contexto, o que leva ao desenvolvimento de uma teoria da argumentação jurídica, capaz de assegurar a racionalidade (prática) do processo de aplicação do direito (cf. Alexy, “Rechtssystem und praktische Vernunft”. In: Rechtstheorie, n. 18. 1987, p. 405 e segs.).

         Dentre os resultados alcançados por mencionados estudos pode-se destacar, de antemão, que, de um modo geral, se nega a possibilidade de se vir a estabelecer um sistema metodológico de diretrizes, capaz de levar a conclusões de acerto indubitável sobre cada caso. Não importa que haja várias posições, igualmente fundamentadas, sobre o mesmo caso, contanto que a argumentação forneça também os critérios adotados, a fim de que se possa avaliar sua razoabilidade.

         Essa variedade de posições decorre da pluralidade de valorações possíveis, o que nos leva a outra constatação fundamental: a necessidade de sopesar princípios, além da mera subsunção de fatos a normas, princípios esses que são tal como as normas, partes do ordenamento jurídico, especialmente quando se trata de fazer uma interpretação “à luz da Constituição”, ou da própria Constituição, que é o texto normativo onde tais princípios naturalmente se localizam.

         Note-se, portanto, que críticas como as acima mencionadas, movidas por Forsthoff e outros, são claramente rebatidas, pois não se desconhece a necessidade de resolver problemas jurídicos com normas, ou muito menos a existência delas, mas tão-somente a sua (eventual) insuficiência é reconhecida, juntamente com a exigência de se lançar mão de princípios dotados de validade juspositiva.

         Também a importância de se preservar e desenvolver um aparato de conceitos não é negada, mas, sim, pelo contrário, afirmada e louvada, já que a maior precisão e clareza terminológica é um dos principais fatores ou postulados de uma argumentação conduzida nos parâmetros da racionalidade prática: por esse meio se alcança a unidade interna e coerência sistemática entre os princípios e normas do ordenamento. Isso, porém, não deve suscitar a pretensão no teórico do direito de vir a estabelecer conceitos dotados de um caráter “definitivo”, isto é, capazes de sobreviver às circunstâncias em que foram elaborados, com os fatos e a respectiva valoração desses fatos surgidos naquele momento determinado.

         A característica marcante da disciplina praticada pelo estudioso do direito, a dogmática jurídica, consiste, precisamente, na sua capacidade de aparentar uma fidelidade a noções pré-fixadas, normativa e doutrinariamente (os “dogmas”), mantendo-se assim, íntegra através de séculos, quando, na verdade, sempre se lhes confere novos sentidos, mais adequados à permanente mutação da sociedade e dos valores culturais (cf. Niklas Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Stuttgart, 1974, p. 45 e segs., esp. 54 – 55).

         As considerações e dados até agora apresentados possuem um caráter preparatório para a abordagem de um problema que está dentre os principais que se coloca aqui, ou seja, do método adequado para interpretar uma Constituição.

         Inicialmente, vale ressaltar a peculiaridade da interpretação de normas constitucionais frente à de normas de escalão inferior na ordem jurídica, pois, se é certo que todas são normas jurídicas, isso não impede de reconhecer a diferença específica existente entre elas. Posição diversa era até data relativamente recente costumeira na Itália, por exemplo, como no mundo latino em geral – cf., v.g., A. Persovecchio Li Bassi, L’interpretazione delle norme constituzionali, Milano, 1972, p. 23 e segs.; Comoglio, La garanzia constituzionale dell’azione ed il processo civile, Padova, 1970, p. 6 – 33. Também autores alemães, como Forsthoff, coerentes com a sua posição “legalista”, oposta ao “constitucionalismo” (terminologia de Alexy, loc. ult. cit.), aconselham um retorno à interpretação constitucional exclusivamente de acordo com os cânones tradicionais da hermenêutica jurídica, assentados por Savigny – cf. Zur Problematik der Verfassungsauslegung, Stuttgart, 1961, p. 34 e s., esp. 39 – 40. O resultado, porém, seria uma prática constitucional incoerente com a sua metodologia, já que para ela aqueles cânones não são jamais suficientes, por terem sido desenvolvidos para fazer uma interpretação de textos normativos, enquanto as normas constitucionais não são tão determinadas pelo sucinto texto da Constituição como pelo processo mesmo de interpretá-las com vistas à sua concretização — cf. Friedrich Müller, Juristische Methodik, 2ª. ed., rev. e aum., Berlin, 1976, p. 101 e segs.

         Normas constitucionais assumem o caráter, em geral, de princípios, enquanto as demais normas costumam adotar a estrutura de regras, no sentido acima apresentado, e se para essas últimas os cânones tradicionais da hermenêutica jurídica bastam para aplicá-las de forma adequada, para aquelas os mesmos cânones são necessários, mas não suficientes. Isso pelo simples motivo de que a elas próprias faltam normas superiores, como elas são para as demais normas, para ajudar na determinação de seu alcance e significado. Daí a importância bem maior da dimensão pragmática para a “linguagem constitucional”, pois se as suas normas são muito pouco esclarecidas por meio do procedimento formal (sintaxe), de determinação da validade por remissão a normas (indubitavelmente), de grau superior, o que vai mesmo prevalecer são as significações emanadas da situação comunicativa, da interação entre os usuários da linguagem (cf. Marcelo Neves, Teoria da Inconstitucionalidade das Leis. São Paulo, 1986, p. 66 – 67, 80 e segs., 160 – 162).

         Regras e princípios distinguem-se: a) quanto à sua estrutura lógica e deontológica, pela circunstância de as primeiras vincularem a fatos hipotéticos (Tatbestande) específicos, um determinado funtor ou operador normativo (“proibido”, “obrigatório”, “permitido”), enquanto aqueles outros – os princípios – não se reportam a qualquer fato particular, e transmitem uma prescrição programática genérica, para ser realizada na medida do jurídica e faticamente possível – cf. Alexy, ob. ult. cit., p. 407.

         Dessa diferença estrutural básica decorrem inúmeras outras, como: b) quanto à técnica de aplicação, já que princípios normalmente colidem entre si, diante de casos concretos, o que leva ao chamado “sopesamento” (Abwägung), para aplicar o mais adequado, ao passo que regras, uma vez aceita a subsunção a elas de certos fatos, inevitavelmente decorrem as consequências jurídicas nelas previstas, a não ser que elas não sejam válidas por conflitarem com outras de um grau superior, quando então, ao contrário do que se dá com princípios, que apesar de contraditórios não deixam de integrar a ordem jurídica, a regra de grau inferior é derrogada. É certo que pode haver um dissenso com relação à subsunção dos fatos à hipótese legal, existindo mecanismos institucionais que garantem (e impõem) a chegada a um consenso, de forma racional, por explicitarem um procedimento a ser adotado, no qual se abre a oportunidade para a demonstração dos fatos e apresentação dos argumentos e interpretações divergentes.

         Quando se trata de interpretar e aplicar princípios, porém, ocorre uma inversão, pois esses já são o resultado de um consenso em torno da adoção de certos valores, cujo conflito só poderá vir a ser democraticamente resolvido com a garantia do dissenso, do debate sobre eles, na instância competente do Poder Público. Ao assumir a natureza de um debate judicial, não resta dúvida que ele também necessita da garantia de um procedimento formalmente estabelecido, para ser solucionado, cuja importância, contudo, é bastante diminuída pela ausência dos critérios materiais para o julgamento, por serem eles, justamente, o objeto do litígio. Daí a necessidade muito maior de outro “procedimento”, o método de argumentação e interpretação, quando se trata de aplicar os princípios ínsitos nas normas constitucionais – cf. Peter Häberle, “Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterprete. Ein Beitrag zur pluralistischen und ‘prozessualen’ Verfassungsinterpretation”, Juristen Zeitung, 1975, p. 297 e s.; Lerche, “Vorbereitung grundrechtlicher Ausgleiche durch gesetzgeberisches Verfahren”. In: Id. et. al., Verfahren als staats – und verwaltungsrechtliche kategorie, Heidelberg, 1984, p. 97 e segs.

         Esse método, portanto, não só se dirige primordialmente a apreciar e implementar valores expressos em princípios, como também, ele próprio, é estruturado por meio de uma valoração, na qual se explicita os objetivos que, com seu emprego, se pretende alcançar. Isso revela determinações históricas, políticas e culturais a atuarem na adoção e elaboração de um tal método, que será tanto melhor quanto maior a sua adequação às necessidades de uma sociedade, em dado momento, o que, por sua vez, pode-se tentar atingir tematizando, explicitamente, as opções que se oferecem e indicando aquela escolhida. É o que se procurará desenvolver melhor futuramente. Antes, porém, há de se fazer uma análise mais detida do objeto primordial de toda interpretação jurídica: a norma jurídica. Este é o tema do próximo Boletim.