BOLETIM JURÍDICO AGLAW


Revisão da Teoria da Norma Jurí­dica

Willis Santiago Guerra Filho

Advogado, Professor Titular do Centro de Ciências Jurídicas e Políticas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO); Professor Permanente no Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Doutor em Ciência do Direito pela Universidade de Bielefeld, Alemanha; Livre-Docente em Filosofia do Direito pela Universidade Federal do Ceará¡ (UFC); Doutor e Pós-Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); Doutor em Comunicação e Semiótica (PUCSP); Doutor em Psicologia Social e Política (PUCSP).

         Toda teoria jurídica deve necessariamente tematizar as normas jurídicas, a expressão normativa do Direito, o que se aplica, então, às Teorias da Constituição. De pronto, vale ressaltar que não entendemos ser a norma jurídica a única forma de expressão dos direitos constitucionais, o que significa dizer que esses são uma realidade mais abrangente que a norma. Já de há muito que a teoria do direito deixou de centrar-se na figura da norma jurídica, abandonando essa perspectiva por assim dizer “micro”, em nome daquela outra, “macro”, na qual se estuda o Direito a partir do ordenamento em que ele se dá a conhecer positivamente, e que transcende a mera soma das normas, a que se sugere referir como sendo a “ordem jurídica objetiva”, para contrapor a uma outra ordem, que é um seu duplo, a “ordem jurídica subjetiva”, formada pelas situações jurídicas subjetivas delas derivadas. Daí, por exemplo, estarem positivados em nosso ordenamento jurídico direitos fundamentais que não estão ainda previstos no texto constitucional, como consta do § 2º de seu art. 5º., em que pese a vasta extensão do catálogo desses direitos, consagrados nesse mesmo artigo.

         Por outro lado, se o conjunto dos direitos fundamentais não se reduz àquele em que se encontram as normas que os consagram, também nesse último conjunto se encontra mais do que normas de direitos fundamentais. Aqui se deve levar em conta a circunstância de que a teoria do direito contemporânea, ao expandir o seu objeto de estudo da norma para o ordenamento jurídico, terminou por incluir nele espécie de norma que antes sequer era considerada como tal, o que, por via de consequência, acarretou uma ampliação também no conceito de norma até então corrente. E é precisamente nessa “nova espécie” de norma que se irá incluir aquelas contemplando direitos e garantias fundamentais, bem como, juntamente com elas, outras situações jurídicas, dotadas da mesma “fundamentalidade”, mas que não conferem direitos, nem configuram qualquer outra situação subjetiva, mas antes estabelecem procedimentos ou instituem a organização de poderes estatais.

         Antes, porém, de abordar o assunto da norma constitucional, vale expender algumas considerações sobre a norma jurídica em geral. Nesse ponto, não há necessidade de nos deixarmos envolver na infindável discussão filosófica sobre a natureza da norma jurídica, posicionando-se entre imperativistas ou anti-imperativistas, pois para se obter um conhecimento, como o científico, não se precisa saber sobre o que são as coisas em si, sua essência, bastando-nos alguma fórmula generalizadora dos traços apresentados por tais coisas individualmente, ao se mostrarem à nossa percepção, enquanto fenômenos.

         A norma jurídica, comumente tida como fenômeno jurídico nuclear, foi durante muito tempo – e certamente continuará sendo – objeto dos mais acalorados debates entre teóricos do direito. Talvez o mais importante desses debates, dos últimos tempos, tenha sido aquele entre Herbert Hart e Ronald Dworkin, quando este último questionou o modelo de ordem jurídica, proposto pelo primeiro, como formado por um sistema de regras, postulando a necessidade de que se reconheça igualmente princípios como parte desse sistema e, logo, como norma jurídica – cf. Dworkin, Is Law a System of Rules? In: The Philosophy of Law; id. (ed.), Oxford, 1977, p. 38 e s., esp. p. 45 e s.; e a resposta de Hart em The Concept of Law. 2a ed. Oxford, 1994, Postscript, p. 238-276. A recepção dessa proposta de superação do positivismo, no continente europeu, se deve, principalmente, a R. Alexy. Cf., dele, v.g., Zum Begriff des Rechtsprinzips. In: Rechtstheorie Beiheft 1: Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz. W. Krawietz et. al. (eds.), Berlim, 1979, p. 59 e s., agora tb. in Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie, Frankfurt am Main, 1995, p. 177; e id., Theorie der Grundrechte. Baden-Baden, 1985, p. 71 e s. Antes, nessa mesma obra, o A. recoloca a questão em torno do conceito de norma jurídica, considerando que se trata de questão que parece não ter fim, pois a resposta a ela depende do conceito que cada autor tem sobre a natureza e objeto da ciência do direito (cf. id. ib., p. 40 e s.). Antes, porém, na própria literatura germânica, em trabalho primoroso amparado na experiência anglo-saxônica, já J. Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Forbildung des Privatrechts. Rechtsvergleichende Beiträge zur Rechtsquellen und Interpretationslehre. 2ª. ed., Tübingen, 1964. Entre nós, um dos primeiros a se valer da distinção, proposta por Dworkin e Alexy, em trabalho de maior fôlego, foi Eros Grau – cf. A Ordem Econômica na Constituição de 1988 (Interpretação e Crítica). São Paulo: 1990, p. 92 e s., passim.

         Atualmente, no paradigma que tende a ser predominante, constata-se uma mudança de perspectiva ou, pelo menos, o aparecimento de outras perspectivas para o estudo do Direito que não aquela exclusivamente normativa – em geral, igualmente, formalista. Sob um aspecto estritamente lógico-formal (e lógico-deôntico) pode-se enquadrar a norma jurídica na categoria geral das proposições prescritivas. Proposição é um conjunto articulado de palavras donde emana um significado, isto é, que comunica algo inteligível. Ao lado das proposições prescritivas existem as proposições descritivas, que se manifestam de acordo com leis físicas ou, melhor dizendo, que são regidas pelo princípio da causalidade, expressando, portanto, uma cadeia de causas e efeitos.

         O Direito positivo se exprime através de locuções como “estar facultado a fazer ou omitir”, “estar obrigado a fazer ou omitir”, “estar impedido de fazer ou omitir”, donde o caráter prescritivo de suas normas. A noção de “proposição jurídica”, como se sabe, foi popularizada por Kelsen, sendo uma tradução do alemão Rechtssatz. A proposição jurídica, como explica Lourival Vilanova (Estruturas Lógicas e Sistema do Direito Positivo, São Paulo, 1977, p. 28), “não descreve como fisicamente, biologicamente, psicologicamente um homem está engajado num ir-e-vir no espaço físico e social, relacionando esse movimento com efeito e causas físicas, biológicas, psicológicas e sociológicas”. Daí se dizer que aos fenômenos jurídicos, e logo, à ciência jurídica, não cabe uma aferição de sua verdade ou falsidade. Uma proposição descritiva (declarativa, teorética) poderá ser verdadeira ou falsa, dependente que é de uma verificação empírica das hipóteses que avente. Os enunciados prescritivos, por outro lado, na medida em que envolvem juízos de valor, poderão ser declarados, mutatis mutandi, válidos ou inválidos, eficazes ou ineficazes, justos ou injustos, e jamais, universalmente verdadeiros ou falsos.

         É essa circunstância que, para autores como o já referido Mestre pernambucano, Lourival Vilanova, viabiliza uma ciência jurídica, constituída de proposições que não reclamam uma validade universal, mas adéquam-se ao contexto em que se inserem. Portanto, o fato de haver contradições entre normas de diversos sistemas de direito positivo, histórica e geograficamente distintos, não invalidaria a pretensão da dogmática jurídica, enquanto exposição sistemática de determinado ordenamento jurídico, de se apresentar como científica, pois caberia a ela velar pela inexistência de contradições no interior do específico sistema de direito positivo que tem por objeto de estudo. Apenas nestas circunstâncias pode-se falar em veracidade das proposições jurídicas como uma qualidade que adquirem quando relacionadas corretamente, tendo em vista o ordenamento jurídico em que se inserem sistematicamente (cf. Lourival Vilanova, ob. cit., p. 134. A respeito, consulte-se ainda Norberto Bobbio, Teoria della Norma Giuridica, Turim, 1958, p. 78, 88 e s., e as notas introdutórias).

         As diversas proposições encontradiças na linguagem podem ser distinguidas a partir de dois critérios principais: o sintático-gramatical ou formal e o semântico-pragmático ou material.

         Quanto à forma gramatical e a função contextual, as normas jurídicas, que são as proposições prescritivas de maior relevância para o Direito, revestem-se de uma forma imperativa e possuem função de comando. São imperativas na medida em que possuem força vinculante e são um comando porque são a expressão de uma vontade de influir sobre a vontade e o comportamento alheio para modificá-lo no sentido de adequá-lo ao compromisso firmado pela vinculação.

         Há outras formas de proposições prescritivas, além das normas, já de há muito detectadas e investigadas na filosofia, que são de menor significação para o Direito. São modos mais brandos e menos vinculantes de influenciar um comportamento. Dois tipos possuem algum interesse, quando juridicamente endereçados: são os conselhos e as súplicas. Um terceiro tipo parece carecer de significação no mundo jurídico: trata-se da exortação. É o que se encontra advertido já em Thomas Hobbes, Leviathan, cap. XXV. Também, já na perspectiva teorético-jurídica propriamente, Friederich Somló, Juristische Grundlehre. Berna, 1927, p. 179 e s.; G. H. von Wright, Norma y Acción. Una investigación lógica. Madri: 1970, p. 88 e passim; Bobbio, ob. cit., p. 109 e s. Tércio S. Ferraz Jr., por seu turno, destaca a função persuasiva que possuem as exortações, as quais, nessa qualidade, são frequentemente utilizadas pela Dogmática jurídica. Cf. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo, 1989, p. 85 e s. Em sendo assim, as exortações, assim como outras proposições prescritivas, como as recomendações e orientações, formuladas como proposições doutrinárias, terminam influenciando em nosso modo de conceber o Direito – e, logo, naquilo que, em última instância, é o Direito.

         É sintomático que enunciados prescritivos não-obrigatórios sejam de menor importância para o Direito. Também se deve notar, em relação a eles, que não se tratam de modos prescritivos puros, pois se é certo que o conselho contém um elemento fundamentalmente prescritivo, é inferido de uma constelação factual, enquanto a súplica e a exortação são proposições marcadas pelo seu aspecto emocional. Um tipo de proposição prescritiva particularmente importante para o mundo jurídico, máxime para o direito processual, é a demanda ou pedido, manifestação do poder de petição, do direito subjetivo de ação. As queixas e súplicas são atos que, devidamente formalizados, estarão aptos a provocarem o funcionamento do aparelho jurisdicional do Estado, a fim de obter uma deliberação em favor do demandante. Com isso, obriga-se o órgão judicial a decidir, embora não esteja ele obrigado a decidir em favor do autor da demanda. Para uma análise do componente processual da estrutura lógica das proposições normativo-jurídicas v. Lourival Vilanova, Causalidade e Relação no Direito. Recife, 1985, p. 136 e s.

         Assim como a súplica é um composto prescritivo-emotivo, verifica-se que o pedido é um composto prescritivo-descritivo, pois argumenta com fatos objetivamente verificáveis, cuja veracidade ou não deve ser provada.

         A categoria das proposições prescritivas, onde se pretende incluir, grosso modo, as prescrições jurídicas, engloba, portanto, inúmeras espécies. Compreende tanto as normas morais como as regras gramaticais, tanto as normas do ordenamento jurídico quanto as prescrições de uma receita médica. Há que se proceder, então, a um esforço de diferenciação daquelas prescrições propriamente jurídicas.

         Dizer que as normas jurídicas são regras de conduta não passa de um truísmo, pois toda norma, toda prescrição é destinada a reger condutas. Daí que Cossio vai acrescentar o atributo de serem “em interferência intersubjetiva”, na tentativa de especificar o que seja propriamente jurídico das normas, tentando evitar a coação como característica sua – o que não resulta, convenhamos, em ter os práticos, muito convincente.

         Pelo que já foi exposto, vê-se que nossa concepção de norma jurídica como proposição prescritiva é compatível com aquela mais antiga, dita “imperativista”, e que se constitui em “senso comum teórico” (Warat) para os juristas. Para nós, a norma jurídica é um imperativo, um comando, que a diferença de uma ordem, um imperativo concreto, é um imperativo abstrato. Essa é a proposta desenvolvida por Bobbio a partir dos clássicos do positivismo normativista em teoria do direito, continental e anglo-saxônica, ou seja, Kelsen e Austin, respectivamente – cf. Contribución a La Teoria del Derecho. A. Ruiz Miguel (ed.), Valência, 1980, p. 298 e s., e, na literatura nacional, em sentido coincidente, partindo de Bobbio, Paulo de Barros Carvalho, Teoria da Norma Tributária. São Paulo, 1974, p. 22 e s.

         A doutrina imperativista, como se sabe, é bastante antiga, podendo ser encontrada, por exemplo, na conhecida frase de Modestino: Legis virtus haec est imperare, vetare, permitire, punire. Nos tempos modernos, foi adotada e desenvolvida, a partir de Hobbes, por Bentham e seu discípulo, John Austin, na Inglaterra (cf., de Austin, Lectures on Jursiprudence. Vol. I, 4ª. ed., Londres, 1873, p. 98).

         Na Alemanha, pode-se citar como modelar a formulação de Jhering. Atualmente, uma concepção imperativista de norma jurídica, para se sustentar, deve incorporar as críticas sofridas por estas concepções clássicas, apresentando-se totalmente renovada, após a “reviravolta linguística” (linguistic turn) da filosofia, da qual falou em suas aulas um dos principais responsáveis por ela, Ludwig Wittgenstein, e mesmo antes, quando da “reviravolta transcendental” ou “revolução copernicana”, como preferia chamar o principal responsável pela mesma: I. Kant.

         Basilar para o estudo da norma como imperativo é a distinção feita por Kant entre imperativos categóricos e imperativos hipotéticos (Cf. Fundamental Principles of the Metaphysic of Moral. Chicago: 1952, p. 265 e s. (ou Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Kant’s gesammelte Schriften, ed. pela Königlich-Preußischen Akademie der Wissenschaften, Bd. IV, Berlim, 1907/14, p. 413 e s.). V. tb., a propósito, Norberto Bobbio, Diritto e Stato nel Pensiero di E. Kant. Turim, 1969, p. 102 e s.; Hans Kelsen, Teoria Geral das Normas. Trad.: José Florentino Duarte, Porto Alegre, 1986, p. 18 e s.

         Para Kant, um imperativo é a fórmula, o modo de expressão linguístico, de um comando racional, sendo este “um princípio objetivo, na medida em que é obrigatório para uma vontade”. Aí já se encontra superada a concepção absolutista e autoritária de Hobbes. “Os imperativos”, ainda segundo as próprias palavras do filósofo alemão, “comandam quer hipoteticamente, quer categoricamente”.

         O imperativo categórico seria aquele que “representa uma ação como necessária para si mesma, sem referência a outro fim, isto é, como objetivamente necessária”. Já o imperativo hipotético prescreve uma ação como necessária para atingir determinado fim, sendo, portanto, condicionada por ele. As ações previstas nos imperativos categóricos, como se pode deduzir, são incondicionais, absolutas, sendo o seu objetivo alcançado tão-somente ao se praticá-las. “Se a ação é boa apenas como um meio para algo mais, então o imperativo é hipotético, se ela é concebida como boa em si mesma e consequentemente como sendo necessariamente o princípio de uma vontade conforme a razão, então é categórico”.

         Imperativos categóricos pertencem ao âmbito da moral, o qual Kant, como é sabido, com sua postura formalista, preocupava-se em distinguir daquele propriamente jurídico. Já os imperativos hipotéticos, Kant os distinguia em “imperativos de habilidade” e “imperativos de prudência”. Os primeiros são expressos através de normas técnicas, resultado prático do trabalho científico. “Aqui”, afirma o filósofo, “não há nenhum questionamento sobre o fato do fim ser racional ou bom, mas tão-somente sobre o que se deve fazer para alcançá-lo”. Enquanto os imperativos hipotéticos de habilidade se apresentam como normas técnicas, isentas de qualquer valoração, o segundo tipo expressa a necessidade prática que se tem de atingir certo estado de bem-estar, de felicidade, e sua denominação se justifica na medida em que a “perícia na escolha dos meios para atingir um aumento do próprio bem-estar pode ser chamado prudência, no sentido mais estrito da palavra”.

         Desta forma, seriam três os imperativos: imperativo categórico, relativo à moral; imperativo hipotético de habilidade ou técnica e imperativo hipotético de prudência ou imperativo pragmático, como se pode denominar aqueles relacionados com valores práticos e, não raro, munidos de sanção, medida de precaução contra perturbações do bem-estar geral, como a define Kant.

         Considerando a obrigação contida em cada imperativo, isto é, seu aspecto vinculante, Kant propõe que se considere o imperativo categórico como o único que, estritamente falando, é um comando (um “auto-comando”, poderíamos dizer), visto ser uma lei de moralidade já que, enquanto tal, “envolve a concepção de uma necessidade objetiva e incondicionada, a qual é consequentemente universalmente válida”. Os imperativos hipotéticos, por sua vez, não seriam comandos, um “ter de fazer”, revestido da necessidade de uma lei física, mas sim regras de habilidade ou conselhos de prudência. “Os imperativos de prudência”, explica Kant, “estritamente falando, não comandam de maneira alguma, ou seja, eles não podem apresentar ações objetivamente como pragmaticamente necessárias; eles devem ao invés ser considerados como conselhos (consilia) e não como preceitos (praecepta) da razão”. “Os conselhos, entretanto”, continua ele, “envolvem necessidade, mas de um modo totalmente dependente de suas condições subjetivas contingentes, uma vez que dependem do que este ou aquele homem reconhece como necessário à sua felicidade”.

         Após este intermezzo kantiano, que fornece a base para uma melhor compreensão do que se segue, retomemos nossa rota rumo a uma definição da norma jurídica em termos contemporaneamente imperativistas, ou seja, como um enunciado prescritivo, que se pode expressar em termos lógico-deônticos. Este itinerário deve necessariamente passar em revista, ainda que breve e sucintamente, posições diante da questão.

         De um modo geral, as teorias sobre a norma jurídica possuem como pano de fundo a teoria imperativista. Diante do imperativismo, existem três possíveis reações: (1) negá-lo, (2) aceitá-lo parcialmente ou (3) aceitá-lo plenamente. Passemos em revista cada uma dessas posições, à luz de uma teoria da norma que é paradigmática: a kelseniana.

         A principal das doutrinas que se apresentou como frontalmente oposta ao imperativismo foi a chamada doutrina ou teoria pura do Direito (reine Rechtslehre), tal como foi inicialmente concebida por seu autor, Hans Kelsen. Neste particular, a Teoria Pura adota uma formulação que remonta a Zitelmann. Para este autor, as proposições jurídicas são assertivas, juízos expressos na forma “se…, tu deves”. As normas jurídicas, portanto, não seriam comandos, mas sim, juízos hipotéticos, “assertivas sobre uma relação já existente” (Zitelmann, apud Norberto Bobbio, Teoria della Norma Giuridica, cit., p. 164).

         Entretanto, na segunda — e definitiva — edição de sua Reine Rechtslehre, publicada em 1960, o grande jurista austríaco volta a considerar a norma jurídica como um imperativo ou prescrição, embora, é claro, “despsicologizado”, por não ser uma ordem direta de uma pessoa a outra. Passa, então, a distinguir a norma jurídica (Rechtsnorm) da proposição normativa (Rechtssatz), sendo prescritiva, a primeira, e hipotética, a segunda.

         As proposições jurídico-normativas possibilitariam a incidência de nossas faculdades cognitivas sobre o Direito, descrevendo as normas de determinado ordenamento positivo.

         Abrir-se-ia, então, a via de acesso para uma elaboração pro- priamente científica do Direito, que não se confundisse com a sua função de controle social. Só em relação às proposições normativas seria possível falar em verdade ou falsidade de enunciados jurídicos, quais sejam, aqueles que se expressam sobre normas, dizendo algo de sua adequação aos princípios lógico-formais, especialmente o da não-contradição.

         Já as normas atenderiam à função prescritiva do Direito, postas – ou impostas – que são pelos órgãos jurídicos competentes. Delas, enquanto entes axiológicos, se pode predicar sua validade ou não, em vista de dada ordem jurídica vigente – jamais sua verdade ou falsidade.

         Em sua primeira obra de vulto, sua tese de livre-docência Hauptprobleme der Staatrechtslehre (entwickelt aus der Lehre von Rechtssätze), de 1911, Kelsen já afirmava a necessidade de se considerar a ciência jurídica como normativa, apesar de ser, como todo conhecimento científico, de cunho descritivo, o que não a distinguiria daquelas causal-explicativas. Aquela, porém, como estas, seria descritiva, mas não, prescritiva, donde a importância da distinção entre proposição e norma jurídica.

         Assim, as Sollsätze (ou Normsätze), assertivas próprias da ciência jurídica, por conterem um dever-ser (Soll), distinguem- se, por um lado, das assertivas causais (Seinsätze), descritivas e explicativas (Aussagesätze), e das Sollnormen, forma pela qual se manifestam as normas jurídicas, prescritivas e impositivas que são. Parafraseando a primeira proposição do Tractatus de Wittgenstein, pode-se dizer, para ilustrar o contraste entre enunciados normativos e descritivos, que esses últimos expressam “o que é o caso”, enquanto aqueles outros, “o que deve ser o caso”.

         Entretanto, Kelsen mantinha ainda um resquício anti- imperativista em seu pensamento, quando defendia que a “norma (hipotética) fundamental” (Grundnorm), que em sua teoria fornece a consistência lógica do sistema jurídico, bem como a base última em que se assenta a estrutura hierárquica (Stufenbau) do ordenamento jurídico, não era o resultado de um ato impositivo de vontade, mas sim uma condição a priori do conhecimento jurídico, no sentido transcendental kantiano. Fica-se, então, sem saber como um ato “meramente pensado”, uma hipótese com função heurística, pode se constituir no fundamento de validade de uma ordem coativa (Zwangsordnung), como seria para Kelsen a ordem jurídica, formada por normas imperativas, que fornecem o “sentido objetivo de atos de vontade para o Direito”. Veja-se, por exemplo, o que escreveu Kelsen na obra publicada postumamente, denominada Teoria Geral das Normas (cit., p. 322): (que) “normas são o sentido de atos de vontade e não atos de pensamento, é irrelevante do ponto de vista da Lógica. Mas se estes conteúdos de sentido estão expressos em proposições normativas, e se estão não são compreendidas como sentido de atos de vontade, positivamente não são normas válidas. Elas são positivamente normas válidas apenas como conteúdo de sentido de reais atos de vontade” (grifos do A.).

         Já no final de sua longa carreira, porém, dando prova de grande honestidade intelectual e amor pela verdade, o autor abdica do próprio fundamento de sua monumental construção teórica, exatamente por este se mostrar incoerente com o imperativismo normativo. “Em obras anteriores”, escreveu ele, “falei de normas que não são o conteúdo significativo de um ato de vontade. Em minha doutrina, a norma fundamental foi sempre concebida como uma norma que não era entendida como o conteúdo significativo de um ato de vontade, mas que estava pressuposta por nosso pensamento. Devo agora confessar que não posso continuar mantendo essa doutrina, que tenho de abandoná-la. Podem crer-me, não foi fácil renunciar a uma doutrina que defendi durante décadas: a abandonei ao comprovar que uma norma (Sollen) deve ser o correlato de uma vontade (Wollen). Minha norma fundamental é uma norma fictícia, baseada em um ato de vontade fictício. Na norma fundamental se concebe um ato de vontade fictício, que realmente não existe” (Kelsen, Die Grundlage der Naturrechtslehre, Viena, 1963, p. 119 e s.; v. tb. id., Teoria Geral das Normas, cit., p. 328 e s.). Resta a dúvida sobre como uma norma que não é positiva, por não corresponder, nos termos de Kelsen, ao sentido de um ato de vontade, seja enquanto condição transcendental do conhecimento do Direito, seja enquanto uma ficção, um “como-se” (Als-ob), no sentido da filosofia vaihingeriana (cf. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Wien: Hans Kelsen Institut, 1979, cap. 59, n. 1, let. d, p. 206-207), pode conferir positividade a todo o ordenamento, que a tem como fundamento. É a partir de constatações como essa que, de uma perspectiva fenomenológica, Paul Amselek vai denunciar na Teoria (rectius: “doutrina”, Lehre) Pura kelseniana uma confusão indevida entre os níveis cognitivos e ontológicos – do ponto de vista que adotamos, diverso daquele do A., melhor seria, em relação ao campo do Direito, falar aqui de nível de-ontológico, da ordem do dever-ser, e não do ser –, tornando difícil defender uma diferença essencial entre norma jurídica e lei natural, bem como, correlatamente, entre princípio de causalidade e princípio de imputação, como advoga Kelsen – cf. P. Amselek, Méthode phénoménologique et Théorie du Droit, Paris, 1964, p. 398 ss., esp. 422 ss. Uma resposta de Kelsen encontra-se em “Eine phänomenologische Rechtstheorie”. In: Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, vol. XV, n. 4, Wien, 1965, p. 353 ss., e, sobre o aspecto ora destacado, 408 s.

         No fundo, o que Kelsen pretende, com a distinção em tela, é evitar qualquer confusão entre “a função do conhecimento jurídico e a função, completamente distinta daquela, da autoridade jurídica, que é representada pelos órgãos da comunidade jurídica. A ciência jurídica tem por missão conhecer o Direito por assim dizer, de fora, e descrevê-lo com base nesse conhecimento. Os órgãos têm, como autoridade jurídica, antes de tudo, por missão produzir o Direito para que ele possa então ser conhecido e descrito pela ciência jurídica” (Teoria Pura do Direito. Trad. da 2ª. ed. al. por J. Baptista Machado, Coimbra, 1976, p. 111 e s.)

         Ao jurista, portanto, enquanto tal, não caberia, de forma alguma, predicar normas de Direito ou por qualquer meio influir no processo de sua gênese.

         Exposta a teoria de Kelsen, não é de se desprezar as críticas passíveis de lhe serem atribuídas, a luz de teorias mais recentes sobre o Direito, que apesar de imensamente devedoras do pensamento pioneiro daquele grande teórico, não se restringem aos seus estritos limites, como é próprio de todo o conhecimento humano, por natureza evolutivo.

         Do ponto de vista formal é criticável a distinção entre norma e proposição normativa pelo fato de ambas, isoladamente consideradas, isto é, abstraindo-se o contexto em que estejam inseridas, são absolutamente idênticas, uma vez que a fórmula proposicional utilizável para expressá-las é a mesma: dado o fato de uma conduta ilícita (rechtswidriges Verhalten), deve ser (Soll) atuada uma sanção jurídica. Ora, a cópula será descritiva, conferindo à fórmula a natureza de um juízo hipotético, quando se tratar de uma proposição normativa (Rechtssatz); prescritiva, tornando-a um comando ou uma permissão, quando se tratar da norma jurídica propriamente dita (Rechtsnorm). A esse respeito, Bobbio acrescenta que “se si vuol di status logico come fa Kelsen, ciò che cambia status logico non è il Sollen ma l’intera proposizione in cul il Sollen è contenuto e che può essere ora una norma ora una proposizione su norma, ciò è, una asserzione” (Studi per una teoria generale del diritto. Milão, 1971, p. 162). Esse aspecto da teoria kelseneana, como é sabido, foi alvo de críticas por parte de Carlos Cossio, para quem não se podia perceber se o princípio de imputação (Zurechnungsprinzip), o equivalente do princípio de causalidade no âmbito de uma ciência normativa como aquela dedicada ao estudo do Direito, era próprio da norma ou da proposição. As críticas do autor da Teoria Egológica fizeram com que Kelsen precisasse melhor seu pensamento, sem, contudo, alterá-lo substancialmente – cf. C. Cossio, La Teoría Egológica del Derecho y el concepto jurídico de libertad. 2a ed., Buenos Aires, 1964, p. 401, esp. 419 e s.

         Assim, tanto na norma “Se A comete um furto, deve ser punido”, como na assertiva “É direito válido (vigente) que se A comete um furto, deve ser punido”, o termo deve tem sempre o mesmo significado de “juridicamente necessário”. É por isso que Larenz conscientemente rejeita a distinção entre norma e proposição jurídica, posto que para ele, em ambos os casos se trata de um “princípio ordenador de vigência” (cf. Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa, 1974, trad. da 2a ed. al., p. 225, passim).

         De fato, a norma jurídica pode aparecer como uma proposição com um sentido mais técnico, do que propriamente coercitivo, como é o caso da norma jurídica processual, que em geral prescreve uma regra técnica, de cuja observância vela o juiz, com vista à obtenção do resultado final do processo, a decisão judicial. Essa decisão, por sua vez, é uma norma jurídica concreta e individual, que, em substância, não difere de uma ordem ou mandato, isto é, de um “imperativo concreto”. Normas jurídicas, portanto, são proposições que prescrevem uma determinada conduta humana, qualificando-a como proibida, obrigatória, permitida ou facultada. O que torna jurídica uma norma não é nenhuma propriedade ou característica intrínseca sua, mas sim a pertinência a uma ordem jurídica objetiva. O deslocamento da ênfase na norma para o ordenamento, em teoria do direito, é um de seus traços característicos, na atualidade, sendo perceptível já com a publicação de L’ordinamento giuridico, de Santi Romano, em 1918, e consumando-se com o aparecimento de The Concept of Law, de H. L. A. Hart, em 1961. Embora seja muito difícil conceber um esquema em que se enquadrem todas as normas jurídicas, bem como todas as prescrições que integram um ordenamento jurídico  – aqui vale chamar a atenção para a utilidade teórica de que se distinga, analiticamente, “ordem”, enquanto conjunto de normas, e “ordenamento”, como conjunto de atos com sentido qualificado normativamente, e que bem pode ser, por exemplo, o de autorizar que se produzam novas normas -, pois praticamente todo tipo de prescrição se pode encontrar naqueles mais complexos – cf. Bobbio, Contribución a la Teoria del Derecho, ob. loc. cit. A constatação disso, com apoio em Santi Romano, é que parece ter levado Paulo de Barros Carvalho (ob. cit., p. 26) a distinguir sistema normativo, enquanto “o conjunto harmônico das normas existentes”, do sistema jurídico, que seria “bem mais amplo, compreendendo além do conjunto organizado de normas, todas as demais proposições prescritivas de natureza não normativa”. A proposta feita no texto, porém, é que se reserve a denominação de “ordem jurídica” o que nessa passagem do eminente professor paulista se considera como sistema normativo, enquanto o que para ele é o sistema jurídico seria para nós o ordenamento jurídico. Isso porque preferiríamos evitar o emprego do termo “sistema” para referir o “Direito-objeto”, reservando-o para aquele metalinguístico, ou seja, para o nível epistemológico – e lógico. Cf., para essa distinção, Lourival Vilanova, As Estruturas Lógicas etc., cit., p. 113 e s. Assim sendo, se recomenda o emprego da expressão “sistema jurídico” para referirmo-nos ao produto da elaboração científico-jurídica, enquanto “sistema normativo” seria um conjunto normativo de enunciados (ou proposições lógicas), do qual se extrai dedutivamente consequências não-triviais, ou seja, onde os enunciados correlacionam casos (em se tratando da lógica deôntica ou de normas, hipóteses normativas) com soluções – cf., para essa definição, inspirada em Tarski, Carlos E. Alchourron e E. Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. 1ª. reimp., Buenos Aires, 1987, p. 92 e s. Mais comumente, contudo, se adota um conceito de sistema, em teoria do direito, em que se mesclam elementos dos planos cognitivo e jurídico-positivo, como na conhecida obra de C.-W. Canaris, Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Trad.: A. Menezes Cordeiro, Lisboa, 1989. O que se propõe, então, para expressá-lo em termos metafóricos, é que se dê um corte nessa ligação, em que se misturam elementos da linguagem e metalinguagem, usando para isso a navalha de Ockham (entia non sunt preter multiplicanda…). Então, pode-se dizer, seguindo a von Wright, que elas são compostas de um operador normativo ou funtor deôntico, que lhe confere seu caráter (permissivo, obrigatório, etc.), e de uma descrição indicativa da ação ou omissão desejável, bem como da “condição de aplicação da norma” (Tatbestand, fattispecie, operative fact, hipotese legal, em alemão, italiano, inglês e espanhol, respectivamente).

         As normas jurídicas, portanto, não são apenas imperativas, pois contêm uma descrição de comportamentos, naquela parte de sua estrutura lógica que Lourival Vilanova (em Lógica Jurídica, São Paulo, 1976, p. 115) denomina descritor (do lat. descriptor), a qual, porém, para adquirir uma conotação jurídica, deve ser qualificada prescritivamente, pelo prescritor (praescriptor). Conforme lição do autor de uma das mais notórias teorias sobre a norma jurídica, em nosso País, Tércio S. Ferraz Jr., a imperatividade é uma das qualidades pragmáticas dessas normas, que lhes garante a possibilidade de tornar um comportamento imediatamente impositivo, independentemente do concurso ou colaboração do endereçado ou destinatário – cf., do A., Teoria da Norma Jurídica. Ensaio de Pragmática da Comunicação Normativa. Rio de Janeiro, 1978, p. 127 e s.; Teoria da Norma Jurídica: Um Modelo Pragmático. In: A Norma Jurídica. Sérgio Ferraz (coord.), Rio de Janeiro, 1980, p. 31 e s.; Rhetorisch-pragmatische Analyse der Erlaubnisnorm. In: Rhetorische Rechtstheorie, Ottmar Ballweg (ed.), Munique, 1984.

         A imperatividade das normas jurídicas que aqui se está defendendo é aquela que se revela ao se buscar sua forma lógica para além dos modos lógicos clássicos, que são o necessário, o contingente e o possível. O dever-ser expresso nesse tipo de norma não se confunde com nenhum desses modos, ditos “aléticos” (v. Wright), empregados em proposições “apofânticas”, pois se trata de um modal deôntico, donde derivam funtores e proposições com a mesma natureza deontológica (cf. L. Vilanova, As Estruturas Lógicas etc., cit., p. 29 e s.).

         As normas jurídicas também não são nenhuma espécie de juízo lógico, que pode ser verdadeiro, falso ou indecidível, segundo os modos epistêmicos, como enfatizou o próprio von Wright, corrigindo-se de erro que teria cometido nas suas primeiras formulações sobre a lógica deôntica (cf. G. Kalinowski, Lógica del discurso normativo. Trad.: Juan Ramon Capella, Madri, 1975, p. 70 e 74). Também não podemos vislumbrar na norma um mero conceito descritivo, por mais atraente que nos pareça a concepção cossiana – apesar de pouco seguido ultimamente em seu próprio país de origem, onde predomina a teoria analítica, Cossio mereceu adesões de peso, no plano internacional, como aquela de Jerzy Wróblewski, membro destacado da importante Escola polonesa (cf., dele, Cognizione delle norme e cognizione attraverso le norme. In: La teoria generale del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio. Ed. por U. Scarpelli, Milão, 1983, p. 413 e s., esp. p. 442 e s.), enquanto dentre os autores nacionais é notória a filiação cossiana do influente baiano A. L. Machado Neto, com diversas obras, e do cearense Arnaldo Vasconcelos, autor sobretudo de Teoria da Norma Jurídica, com várias edições -, que nos leva a concebê-la como um meio de comunicação, um dos usos possíveis da linguagem. Se há conceitos formulados normativamente, são conceitos do que é devido, do que deve ser, e não, do que apenas é.

         Na norma jurídica, então, não se divisa nem um imperativo, uma ordem, resultante de uma manifestação volitiva, algo da ordem ôntica, do “ser” (Sein), nem um juízo, resultante de uma manifestação cognitiva, de natureza gnoseológica, mas sim algo, por assim dizer, “intermediário” entre ambos: uma “expressão deôntica”, uma prescrição de determinado tipo, que adquire seu caráter especificamente jurídico quando inserida no contexto de um ordenamento jurídico. Essas expressões deixam-se reduzir a proposições lógicas, com determinada estrutura, onde se tem (1) a descrição de um hipotético estado-de-coisas (Sachverhalte), e (2) sua modalização em termos deônticos através de um “funtor”, cujos tipos básicos são: “obrigatório”, “proibido”, “facultado”.

         De posse desses elementos, cabe agora introduzir nosso tema no contexto da diferença entre normas que são “regras” daquelas que são “princípios”, sendo entre essas últimas que se situam, normalmente, as normas constitucionais. As regras trazem a descrição de estados-de-coisa (= Sachverhalten), formado por um fato ou um certo número deles (Tatbestände), enquanto nos princípios há uma referência direta a valores. Daí se dizer que as regras se fundamentam nos princípios, os quais não fundamentariam diretamente nenhuma ação, dependendo para isso da intermediação de uma regra concretizadora. Princípios, portanto, têm um grau incomparavelmente mais alto de generalidade (referente à classe de indivíduos à que a norma se aplica) e abstração (referente à espécie de fato a que a norma se aplica) do que a mais geral e abstrata das regras. Por isso, também, poder-se dizer com maior facilidade, diante de um acontecimento, ao qual uma regra se reporta, se essa regra foi observada ou se foi infringida, e, nesse caso, como se poderia ter evitado sua violação. Já os princípios são “determinações de otimização” (Optimierungsgebote), na expressão de Alexy (Theorie der Grundrechte, Baden-Baden: Nomos, 1985, p. 75 e s.), que se cumpre na medida das possibilidades, fáticas e jurídicas, que se oferecem concretamente.

         E, finalmente, enquanto o conflito de regras resulta em uma antinomia, a ser resolvida pela perda de validade de uma das regras em conflito, ainda que em um determinado caso concreto, deixando-se de cumpri-la para cumprir a outra, que se entende ser a correta, a colisão entre princípios resulta apenas em que se privilegie o acatamento de um, sem que isso implique no desrespeito completo do outro. Já na hipótese de choque entre regra e princípio, é curial que esse deva prevalecer, embora aí, na verdade, ele prevalece, em determinada situação concreta, sobre o princípio em que a regra se baseia.

         O traço distintivo entre regras e princípios por último referido aponta para uma característica desses que é de se destacar: sua relatividade. Não há princípio do qual se possa pretender seja acatado de forma absoluta, em toda e qualquer hipótese, pois uma tal obediência unilateral e irrestrita a uma determinada pauta valorativa – digamos, individual – termina por infringir uma outra – por exemplo, coletiva. Daí se dizer que há uma necessidade lógica e, até, axiológica, de se postular um “princípio de proporcionalidade” para que se possam respeitar normas, como os princípios – e, logo, também as normas de direitos fundamentais, que possuem o caráter de princípios –, tendentes a colidir (Id. ibid., p. 100, 143 e s., passim).

         A melhor compreensão desse aspecto, que se vem de suscitar, requer a tematização da norma de direito fundamental naquilo que toca com os princípios fundamentais da ordem constitucional. Depois de acertado assumirem as normas constitucionais, materialmente, a forma de “princípios jurídicos”, cabe agora situá-las em um sistema normativo, deduzido do ordenamento jurídico ou, mais especificamente, da ordem constitucional estudada.

         Inicialmente, vale firmar o entendimento de que esse sistema é passível de ser representado figurativamente na forma piramidal, proposta pela Escola de Viena (A. Merkl e H. Kelsen, em especial), com sua concepção do ordenamento jurídico como uma ordem escalonada de normas, situadas em patamares mais inferiores ou superiores, conforme seu menor ou maior grau de generalidade e abstração, respectivamente, sendo aquelas mais concretas e particularizadas validadas pelas que estão acima delas. É certo que divergimos da concepção original kelseneana, onde esse processo tende ao infinito, e por isso se coloca uma “norma hipotética fundamental” como limite ao pensamento, que requer sempre uma fundamentação para a norma jurídica a que por último se chega, “subindo a pirâmide”. Essa norma hipotética, porém, por ser um “requisito do pensamento” e “meramente pensada”, não resulta de nenhum ato de vontade que a positive, donde não ser uma norma jurídica propriamente e, assim, não pode ser a responsável pela validação jurídica de toda a cadeia de normas que nela encontraria seu elo final. Essa incoerência, como já referido, levou ao autor da “Teoria Pura do Direito” que reformulasse o seu pensamento após a publicação da 2ª. (e definitiva) edição dessa obra, sendo a última versão de seu pensamento a respeito aquela da obra póstuma “Teoria Geral das Normas” (trad. José Florentino Duarte. Porto Alegre: Fabris, 1986, p. 32 ss.) A ideia que se requer aqui, ao que parece, é semelhante àquela que a física contemporânea tem do espaço, ou seja, não mais como retilíneo, infinito, mas sim, circular ou curvo – e finito. A propósito da importância de que os avanços da física se reflitam no direito, especialmente no âmbito constitucional, cf. Laurence H. Tribe, The curvature of constitutional space: what lawyers can learn from modern physics. In: Harvard Law Review, vol. 103, n. 1, 1989, p. 1 ss.

         Não é esse o momento para entrar em semelhante discussão de teoria do direito, mas, em resumo, o que se pensa é que no encadeamento do processo de validação há de se dar uma “curva”, que permitiria a validação da mais geral e abstrata das normas por sua aplicação a casos concretos e particulares. A nossa proposta para o momento, então, é que se dê um “corte epistemológico”, a fim de que possamos estudar o “topo” da pirâmide, onde estão os princípios constitucionais, dentre os quais se incluem as normas de direito fundamental, objeto de estudo do próximo Boletim.

BOLETIM FILOSÓFICO XIX BY WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO


Filosofia do Direito Aplicada: A Filosofia do Processo

Willis Santiago Guerra Filho*

  Poucos foram aqueles que, mesmo de modo vago, aludiram até o momento à  filosofia do direito processual ou, como de maneira elíptica e mais concisa poderemos a ela nos referir, à filosofia do processo. Entre autores antigos, a ideia de uma filosofia do processo” se acha por exemplo em Ludwig v. Almendingen, Methaphysik des Civilprocesses, Giessen, 1821; e Bordeaux, Philosophie de la procédure civile, Evreux, 1842, enquanto, contemporaneamente, a preconizam Geoffrey C. Hazard Jr., em Research in Civil Procedure, New Haven: Connect. (Walter E. Meyer Research Institute of Law), 1963, p. 63 e s., Dieter Brüggemann, judex statutor und iudex investigator. Untersuchungen zur Abgrenzung zwischen Richtermacht und Parteienfreinheit im gegenwartígen deutschen Zivilprozess, Bielefeld, 1968, p. 127; e Piero Pajardi, Processo al processo, Padova, 1985, p. 8. Uma obra que sem dúvida se pode qualificar como de filosofia do processo é aquela de Jürgen Rödig, Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahren, Berlin/Heildelberg/New York: 1973, falecido pouco após sua publicação em virtude de acidente automobilístico, o que veio a constituir uma perda irreparável para a já tão minguada fileira de processualistas com vocação filosófica. No referido estudo, o processo de conhecimento civil, penal ou administrativo é considerado como uma forma lógica utilizada para oferecer a prova de afirmações feitas sobre fatos e normas. No curso da investigação, o A. se vale de recursos da lógica simbólica e matemática, além de empreender incursões em fenomenologia do processo e no exame dos fundamentos filosóficos do conceito processual de “verdade”, bem como nos aspectos de filosofia da ciência e matemática (teoria dos conjuntos), envolvidos na noção jurídico-processual de “prova”. Para apreciações críticas da obra, cf. Klaus Adomeit, Der gerichtliche Prozess in der Sicht der Rechtstheorie, Archiv für die civilistische Praxis, n. 174, 1974, p. 407 e s. (agora tb. In: Id., Normlogik – Methodenlehre – Rechtspolitologie: gesammelte Beitrage zur Rechtstheorie 1970-1985, Berlin: 1986, p. 98 e s.); W. Grunsky, Zur Bedeutung der Logik für das Verstandnis des gerichtlichen Erkenntnisverfahren, Juristen Zeitung, n. 29, 1974, p. 75O e s.; H. Rodingen/Christine Falke, “Das Rechtsverfahren: Dresur oder Diskurs?” Datenverarbeitung im Recht, n. 4, 1975, p. 348 e s. A decisão judicial, por seu turno, já foi objeto de investigações filosóficas memoráveis, como aquelas levadas a cabo por Carlos Cossio, logo na “Introdução” de sua Teoria Egológica do Direito, ou Richard A. Wasserstrom, The judicial Decision. Toward a Theory of Legal Justification, Stanford: Calif., 1961. Do primeiro A., é ainda de se mencionar, nesse contexto, El Derecho en el Derecho Judicial, Buenos Aires: 1967, 3a ed., esp. cap. II, p. 71 e s. Já a coisa julgada foi objeto de estudos fenomenológicos pelo filho do grande elaborador deste método, Gerhart Husserl, tanto na obra em dois volumes Rechtskraft und Rechtsgeltung (Berlim/Viena, 1925, 1927), como em um dos cinco ensaios que compõe Recht und Zeit (Frankfurt am Main, 1955), o seu opus magnum.  Por fim, cumpre ainda aludir à seção dedicada ao processo por Radbruch, na “Filosofia do Direito” (Rechtsphilosophie, 8a ed., Stuttgart: 1973, § 25, p. 276 e s. – há trad. port.), bem como os estudos, de dimensão filosófica, devidos a Fazzalari, “L’esperienza dei processo nella cultura contemporanea”, Revista di diritto processuale, 1965; Pawlowski, Aufgabe des Zivilprozesses, Zeitschrift für Zivilprozessrecht, n. 80, 1967; G. Stahlmann, Zur Theorie des Zivilprozessrechts, Königstein, 1979.

         A tentativa de fundar essa disciplina, a filosofia do processo, entendida como a mais lídima expressão de uma filosofia do direito aplicada, considerando que é da aplicação do direito que se trata no processo, é o objeto das considerações a seguir. Esse ato de fundação em si mesmo, essa pretensão de estabelecer o início de algo em filosofia (e, logo, também no mundo), se bem sucedido, representará a descoberta de uma fonte nova de conhecimentos não só para a ciência processual, mas também para a ciência jurídica (em sentido amplo) como um todo, bem como para a filosofia, tanto a do direito como aquela em geral. E isso porque o discurso que busque justificar a inserção de um corpus diferenciado de conhecimentos filosóficos, ao lado daqueles já existentes da filosofia e ciência jurídicas, requer um posicionamento sobre questões fundamentais para estas, atinentes ao seu próprio caráter. Pergunta-se, então, neste contexto, por exemplo, o que diferencia o estudo filosófico do processo daquele científico, o que já implica na questão do que seria um estudo científico sobre o processo, sendo essas perguntas, de cunho epistemológico, já parte do que se entende como próprio de uma filosofia do direito processual. Para respondê-las, por outro lado, se precisa abordar o problema geral do que seria o específico do conhecimento filosófico frente aquele científico, e ainda o da especificidade de um conhecimento filosófico sobre o processo frente aquele da filosofia do direito, e assim por diante.

         Nesse contexto, vem a calhar o projeto de uma filosofia do processo, já que irá se voltar para um fato da vida revestido de grande significado prático, de forma que, caso tal projeto venha a se realizar, a filosofia ter-se-á mostrado capaz de contribuir para o esclarecimento de questões prementes na organização da vida humana. Assim sendo, é de se ver com bons olhos tentativas como a da filosofia pragmática preconizada por Hans Lenk, em obras como Pragmatische Philosophie, Hamburg, 1975 e Pragmatische Vernunft, Stuttgart, 1979, havendo um resumo feito pelo próprio A. em “Perspektiven pragmatischen Philosophierens”. In: K. Salamun (ed.), Was ist Philosophie?, 2ª. ed. Tübingen, 1986, p. 313 e s., esp. p. 326.

         Uma filosofia do direito processual precisa, acima de tudo, justificar sua existência perante a já estabelecida filosofia do direito tout court. É preciso, então, que se motive a pretensão de destacar, no âmbito dessa última, a especificidade de uma jusfilosofia do processo. Para isso, tenha-se em mente a razão pela qual se distingue, no campo ilimitado da indagação filo- sófica, um setor dedicado a problemática jurídica, diferenciado dentro da filosofia social, sendo essa, ela própria, uma divisão no corpus filosófico. Não há, portanto, nenhum obstáculo a que se continue “dividindo o trabalho” em filosofia, ao ponto de se poder praticar uma filosofia do direito processual, ao lado de uma filosofia do direito penal e assim por diante. Aliás, sobre a filosofia do direito penal, vale referir a Douglas N. Husak, Philosophy of Criminal Law, Totowa, New Jersey, 1987; Stamatios Tzatzis, “Che cos’è la filosofia del diritto penale”, Revista internazionale di filosofia del diritto, n. 64, 1987, p. 58 e s.; Wolf Paul, Auf der Suche nach etwas Besserem als Strafrecht. Eine Erinnerung an die Strafrechtsphilosophie von Karl Christian Friedrich Krause und deren Rezeption durch den Krausismo Español, in: Strafrechtspolitik, W. Hassemer (ed.), Frankfurt a.M./Berna/New York, 1987, p. 255 e s. Para incursões nesse campo de dois afamados filósofos do direito, consulte-se H. L. A. Hart, Punishment and Responsability, Oxford, 1968; e Ulrich Klug, Skeptische Rechtsphilosophie und humanes Strafrecht, Berlim, 1981, 2 vols.

         Em favor de uma aceitação da filosofia do processo milita ainda o argumento de que seu objeto, o direito processual, mais do que um simples ramo na árvore do conhecimento jurídico, se revela como uma dimensão do Direito. Isso sugere a possibilidade de se situar a filosofia do processo em um ponto interseccional de uma grande divisão da filosofia jurídica, em filosofia do direito privado e filosofia do direito público (e do Estado).

         Revestida de importância decisiva na determinação do que venha a ser a filosofia do direito processual aparece a questão geral do que é próprio da filosofia do direito diante da teoria do direito. Para os diversos pontos de vista sustentados, na Alemanha Federal, v. as contribuições para o tema coligidas nas seguintes obras: Rechtstheorie als Grundlagenwissenschaft der Rechtswissenschaft, H. Albert/N. Luhmann/W. Maihofer (eds.), 2 vols., Düsseldorf, 1972; Rechtstheoríe. Beiträge zur Grundlagen Dikussion, G. Jahr/W. Maihofer (eds.), Frankfurt a.M., 1971; Rechtstheorie. Ansätze zu einem kritischen Rechtsverständnis, A. Kaufmann (ed.), Karlsruhe, 1971. Uma rápida visão do posicionamento de autores de língua holandesa oferecem J. H. M. Klandermann/G. E. Mulder/W. G. van der Velden, Rechtstheorie in den Niederlanden und in Flandem. Entwicklungen seit dem Anfang der siebziger Jahre, Rechtstheorie, n. 19, 1988, p. 51 e s., p. 83 e segs. De resto, vide U. Schroth, Was ist und was soll Rechtstheorie?, Juristische Arbeitsblatter, n. 4, 1972, p. 1 e s.; G. Wielinger, Rechtstheorie heute, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, n. 60, 1974, p. 429 e s.; H. A. Schwarz-Liebermann v. Wahlendorf, Éléments d’une Introduction a la philosophie du Droit, Paris, 1976, p. 13 e s. R. Dreier, “Was ist, und wozu Allgemeine Rechtstheorie?” in: Id., Recht-Moral-Ideologie, Frankfut am Main, 1981, p. 17 e s.

         A instituição da teoria do direito, como corpo de conhecimento sobre o Direito, é de data recente, e não se deve confundi-la com a chamada teoria geral do direito. Note-se que falar em teoria do direito, ao invés de teoria geral do direito, não representa uma simples correção da expressão – toda teoria ou é geral, ou não é teoria –, mas sim a adoção de uma perspectiva muito mais ampla para estudar o fenômeno jurídico. Originalmente, a teoria (ou “doutrina”) geral do direito, Allgemeine Rechtslehre, resulta de um desenvolvimento tardio do pandectismo alemão, ao abstrair as categorias empregadas no estudo do direito romano e generalizar a validade delas para a compreensão de qualquer ordenamento jurídico. A respeito, consulte-se, por exemplo, Verdross, Abendlandische Rechtsphilosophie, 2a ed. Wien: 1963, p. 176, 189; e Guido Fasso, Histoire de la Philosophie du Droit (XIXe et XXe siècles), Paris, 1976, p. 144 e s., quando referem a Adolf Merkel como introdutor da nova disciplina, com seu artigo, de 1874, Über das Verhältnis der Rechtsphilosophie zur positiven Rechtswissenschaft und zum allgemeinen Teil derselben. Paralela e independentemente, desenvolve-se na Inglaterra, com Austin, a partir da obra de Bentham, uma Escola Analítica, com uma abordagem semelhante do Direito. A propósito, mais extensamente, Willis S. Guerra Filho, Material para Estudos de Teoria do Direito, Nomos, vol. 9/10, 1991/ 92.

         O que hoje se pratica em teoria do direito (Rechtstheorie) abrange não só a temática da “teoria geral” (fontes do direito, norma jurídica, conceitologia jurídica fundamental, etc.), indo muito além, para chegar à aplicação das mais diversas formas de cognição ao estudo do Direito: cibernética, teoria dos sistemas, semiótica, lógica simbólica e matemática etc. É se valendo dos esquemas conceituais fornecidos por essas disciplinas, surgidas contemporaneamente, que também, cada vez mais, se procura dar respostas a questões tradicionalmente pertencentes ao campo de investigação da filosofia jurídica. Isso porque tais disciplinas, como no caso da teoria da comunicação é de todo evidente, compartilham com a filosofia o desígnio de fornecer uma explicação global da realidade, só que de uma perspectiva científica, decorrente da metodologia por elas adotadas. Há três décadas passadas Lévi-Strauss conclamava a que se desse início à “revolução copernicana”, que consistirá em interpretar a sociedade no seu conjunto em função de uma teoria da comunicação” (Antropologie Struturale, Paris, 1958, p. 95 e s.).

         Assim, termina por se consumar a trajetória moderna do pensamento, em sua determinação positivista de substituir o fundamento metafísico-filosófico da mundividência ocidental, pondo o modo técnico-científico de encarar a realidade em seu lugar, como propôs Heidegger, em “Das Ende der Philosophie und die Aufgabe des Denkens”. In: Id., Zur Sache des Denkens, Tübingen, 1969, p. 61 e s. (há trad. bras. de Ernildo Stein, no vol. dedicado ao autor na Col. Os Pensadores, “O fim da filosofia e a tarefa do pensamento”). Para uma discussão aprofundada desse aspecto da filosofia heideggeriana, consulte-se HeideggersThese von Ende der Philosophie, M.F. Fresco et al. (eds.), Leiden, 1989; Günther Seubold, Heideggers Analyse der neuzeitlichen Technik, Freiburg i. Br./München, 1986; e Kunst und Technik. Gedachtnisschrift zum 100. Geburtstag von Martin Heidegger, W. Biemel/F. — W. V. Herrmann (eds.), Frankfurt a.M., 1989.

         Se pode, contudo, a partir da constatação desse fenômeno da superposição de disciplinas científicas, de aplicação generalizada e universal, com a filosofia, estabelecer os diversos planos em que essa e aquelas se situam, para então chegar a distinguir as tarefas da teoria e da filosofia do direito.

         Nossa proposta iria no sentido de considerar o trabalho em teoria do direito, por mais abstrato que seja, sempre voltado para a solução de dificuldades surgidas ao se operar com um ordenamento jurídico, permanecendo, portanto, parte integrante do sistema cognitivo de orientação do comportamento voltado para atender às disposições normativas contidas na ordem jurídica. À filosofia do direito corresponderia uma perspectiva externa, de observação do ordenamento jurídico, para refletir sobre as normas, práticas e corpo de conhecimentos que nele se encontra. Trata-se, portanto, de uma instância crítica por excelência, que não permite deixar o Direito entregue ao seu próprio destino, produzindo e reproduzindo a si mesmo, isolado dos anseios individuais e coletivos daqueles a quem deve a proteção da vida e dignidade de ser auto-consciente.

         Voltando agora a atenção para o objeto da filosofia e da teoria do processo, cabe desde logo firmar a distinção dessa última da chamada “teoria geral do processo”, matéria a cuja criação se dedicaram autores dotados de uma vocação filosófica, como foram Wilhelm Sauer e Francesco Carnelutti. Ela hoje integra o currículo jurídico brasileiro e de diversos outros países latino-americanos, gerando uma bibliografia voltada mais para atender essa demanda didático-institucional do que propriamente ocupada com a realização do projeto

epistemológico, na realidade bastante utópico, de uma tal disciplina. Do tema tratamos em Willis S. Guerra Filho, “Teoria Geral do Processo; em que Sentido?” In: Lições Alternativas de Direito Processual, Horácio Rodrigues (ed.), São Paulo, 1995.

               Já é tempo de se reconduzir o que nela vem se fazendo para os domínios mais abrangentes da filosofia e teoria do processo. Vão nesse sentido os trabalhos de J. J. Hagen, Allgemeine Verfahrenlehre und Verfassungsgerichtlicher Verfahren, München, 1971 e Elemente einer allgemeinen Prozesslehre. Ein Beitrag zur allgemeinen Verfahrenstheorie, Freiburg i. Br., 1972. Nos EUA, veio a lume o primeiro manual tratando conjuntamente o processo civil, penal e administrativo, de autores com trabalho também de relevância filosófica. Trata-se de Procedure, Robert M. Cover/Owen M. Fiss/Judith F. Resnik, Mineola, N.Y., 1988, onde se examina a conexão dos procedimentos com o direito constitucional, preconizando o desenvolvimento do estudo de uma metaprocedure, que abrangeria tanto a teoria, como a filosofia do processo, tal como se vem de expor. O assunto ocupou o centro dos debates da American Association of Law Schools (AALS) Conference on Civil Procedure, em junho de 1988, onde William Eskridge definiu nos seguintes termos a nova disciplina: This theoretical approach (…) treats ‘adjuducation’ as a phenomenon to be explored as a purely intellectual endeavor. It asks the ‘big questions’ and subjects adjudication to scrutiny and criticism from the perspectives of political theory, ethics, philosophy, sociology, anthropology. It examines such issues as the role or value of procedure in our culture and tha nature of fairness: the relationship of procedure to substantive issues, especially issues of social justice; formal modeling of adjudication, as part of an institutional dispute resolution continuum; alternative conceptions of adjudication, drawn from comparative systems and public interest litigation; and the ideological and philosophicál dimensions of the adversary focus of our system of adjudication. Em vernáculo: “Essa abordagem teórica (…) trata a ‘adjudicação’ (aplicação do Direito) como um fenômeno a ser explorado como um esforço puramente intelectual. Ele faz as ‘grandes perguntas’ e sujeita a adjudicação a escrutínio e crítica a partir das perspectivas da teoria política, ética, filosofia, sociologia, antropologia. Examina questões como o papel ou valor do procedimento em nossa cultura e a natureza da justiça: a relação do procedimento com questões substantivas, especialmente questões de justiça social; modelagem formal de adjudicação, como parte de um continuum institucional de resolução de disputas; concepções alternativas de adjudicação, extraídas de sistemas comparativos e de litígios de interesse público; e as dimensões ideológicas e filosóficas do foco adversário do nosso sistema de adjudicação”. Apud Linda S. Mullenix, God, Metaprocedure and Metarealism at Yale, Michigan Law Review, n. 87, 1989, p. 1139 e s., nota 141, p. 1169. A maior parte desse trabalho, contudo, pode ser caracterizado como uma comparação jurídica intra-sistemática de diversos ordenamentos processuais, civil, penal e trabalhista sobretudo, devendo ser visto com bons olhos, esforços no sentido de estendê-la a outras formas processuais, inclusive não-judiciais, e até à comparação extra-sistemática, com ordenamentos processuais de outros países. Um trabalho exemplar de comparação jurídico-processual intra-sistemática é aquele de W. Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts. Eine Vergleichende Darstellung von ZPO, FGG, VWGO, FGO, SGG, 2a ed. Bielefeld, 1974, que envolve os ordenamentos processuais civil, administrativo, fiscal, trabalhista e da jurisdição voluntária, na Alemanha Federal. O processo penal não é incluído, porque o A. entende que a diferença estrutural desse em relação aos demais impede a comparação. V. ib., p. 11; e Id., “Möglichkeiten und Grenzen einer allgemeinen Prozessre- chtslehre im akademischen Unterricht”, Zeitschrift für Zivilprozessrecht, n. 89, 1972, p. 373 e s., esp. p. 375. Já a obra de Elio Fazzalari, Istituzioni di diritto processuale, 2a ed. Padova, 1979, abrange não só os processos, ditos “jurisdicionais”, civil, administrativo, penal e constitucional, como também os processos arbitral, de jurisdição voluntária e falimentar, e aqueles empregados no exercício das funções legislativa e administrativa. Por outro lado,no campo da comparação processual internacional, pode-se mencionar, no que tange à área ibero-americana, o estudo de Enrique Véscovi, Elementos para una teoria general del proceso civil latino-americano, México, D.F., 1978, e os trabalhos de elaboração de Códigos-tipo de processo civil e penal para a América Latina, realizados por processualistas de diversos países reunidos nas XI Jornadas Ibero-americanas de Direito Processual, em maio de 1988, no Rio de Janeiro. Em geral, v. ainda, de Walther J. Habscheid, Introduction a la procédure judiciaire. Les systèmes de procédure civile (Problèmes choisis), Barcelona, Association Internationale de Droit Comparé, 1968; e sua Introduzione al diritto processuale civile comparato, Rimini, 1985.

         A teoria do processo pode ser encarada como uma disciplina aglutinadora de dados sobre seu objeto formal de estudo, provenientes das mais diversas fontes: sociologia, história, psicologia, ciência política, etc. Para contribuições que as ciências sociais empíricas têm trazido para o estudo do processo, veja-se, e.g., o enfoque econômico em Michael Adams, Okönomische Analyse des Zivilprozess, Königstein, 1981; aquele psicológico em Jorg Berkmann, “Die richterliche Entscheidung in psychologischer Sicht”, in: Beiträge zur Rechtspsychologie, R Jakobs/M. Rehbinder (eds.), Berlin, 1987, p. 135 e s.; bem como em The Social Psychology of Procedural Justice, E. Allan Lind/Tom R. Tyler, New York/London: 1988; enquanto a antropologia é empregada por S. Poulter, Family Law and Litigation in Basotho Society, Oxford: 1976; e a sociologia jurídica em Günter H. Roth (ed.), Rechtssoziologie und Prozessrecht, Wien: 1983; assim como a ciência política em George F. Cole, Politics and the Administration of Justice, Beverly Hills/London: 1973; Empirical Studies of Civil Procedure, in: Law & Contemporary Problems, n. 51, 1988.

                Por outro lado, caberia à teoria do processo trabalhar o aparato conceitual empregado na descrição propriamente jurídica do objeto material, que compartilha com aquelas disciplinas não-jurídicas, em busca de categorias passíveis de ser aplicadas às suas múltiplas manifestações. A teoria do processo seria, então, uma ciência-de-síntese, tendo o processo como seu objeto, semelhante àquela concebida por Norbert Achterberg, para estudar a jurisdição, a Rechtsprechungslehre – cf., do A., “Rechtsprechung als Staatsfunktion, Rechtsprechungslehre als Wissenschaftsdiziplin”, na obra coletiva por ele editada, Rechtsprechungslehre, Köln/Berlin/Bonn/München, 1986, p. 3 e s. Essa disciplina seria complementar daquelas duas outras, já constituídas, dedicadas ao estudo das demais funções estatais, nomeadamente, a administração e a legislação, pois como predicou um dos pioneiros da Lehre dessa última – a Gesetzgebungslehre –, a cada uma das três formas fundamentais de manifestação do Direito, deve corresponder outras tantas Rechtsmethodenlehren – cf. Peter Noll, Gesetzgebungslehre, Hamburg, 1973, p. 15. Sobre a Teoria da Jurisdição, escrevemos em Willis S. Guerra Filho, Revista de Processo, vol. 59, São Paulo, 1990, p. 23 ss. Dentro de um visão “transclássica” de ciência, no sentido empregado por S. Maser, em Fundamentos de Teoria Geral da Comunicação (trad. Leônidas Hegenberg, São Paulo: 1975, p. 11 e s.), pode-se perfeitamente esperar um encadeamento dinâmico dessas teorias “gerais”, de aspectos do Direito com a teoria do processo, que seria ainda mais “geral”, por não se ocupar de um aspecto, mas sim de uma dimensão do Direito, o qual se pode mesmo definir em termos de um procedimento ordenador da conduta, por meio das normas de validade geral que este procedimento se destina a ir produzindo, no decorrer do tempo. Nesse sentido vai a definição de Direito de Hans Schultz, em texto filosófico tratando da relação entre direito e ética: ein sich in der Zeit vollziehendes Ordnungsverfahren, ein zielgerichteter, zeitlich ablaufender Vorgang, um zu verbindlichen allgemeinen Verhaltensregeln zu gelangen, ou seja “um procedimento ordenado ocorrendo ao longo do tempo, um processo direcionado e programado para chegar a regras gerais de conduta vinculativas”

 (“Bemerkungen zu den Beziehungen zwischen Recht und Ethik”, Studia Philosophica. Jahrbuch der Schweizerischen Philosophischen Gesellschaft, n. 26, 1966, p. 27 e s., p. 33).

         Já a filosofia do processo, em conclusão, se voltaria para o esclarecimento de questões como aquela da legitimação do poder por meio dos procedimentos decisórios, examinaria valores subjacentes ao modo como se estruturam esses procedimentos, ou, ainda, a questão da finalidade a ser atendida com o recurso à regulamentação de formas processuais para tomar decisões vinculativas, isto é, a função do processo na ordem jurídica e social. Integraria ainda o corpus teórico da filosofia do direito processual estudos de caráter epistemológico, dedicados a refletir sobre a metodologia e hermenêutica específicas de sua intelecção, cuja possibilidade se deduz da sua distinção ontológica (ou deontológica) do direito material. A importância de tais estudos só tendem a aumentar, em paralelo ao aumento, também, da relevância dos procedimentos na sociedade contemporânea, do que resulta fenômeno já identificado e qualificado de “procedimentalização”, tema de nosso próximo “Boletim”.

* Advogado, Professor Titular do Centro de Ciências Jurídicas e Políticas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO); Professor Permanente no Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Doutor em Ciência do Direito pela Universidade de Bielefeld, Alemanha; Livre-Docente em Filosofia do Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC); Doutor e Pós-Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); Doutor em Comunicação e Semiótica (PUCSP); Doutor em Psicologia Social e Política (PUCSP).

BOLETIM FILOSÓFICO XVIII BY WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO


A Renovação Metodológica Necessária ao Direito no Brasil.

 

Willis Santiago Guerra Filho

Advogado, Professor Titular do Centro de Ciências Jurídicas e Políticas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO); Professor Permanente no Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Doutor em Ciência do Direito pela Universidade de Bielefeld, Alemanha; Livre-Docente em Filosofia do Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC); Doutor e Pós-Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); Doutor em Comunicação e Semiótica (PUCSP); Doutor em Psicologia Social e Política (PUCSP).

         A entrada em vigor de uma nova Constituição no Brasil traz consigo a exigência de uma renovação também no plano doutrinário do direito, em nosso país, já que a partir de agora se entende haver definitivamente modificado a demarcação do espaço em que se desenvolve a atividade jurídica. Se, por um lado, contudo, a perspectiva de se trabalhar em um contexto bastante modificado e cheio de novidades é extremamente estimulante, por outro lado, o operador jurídico pode, com razão, sentir-se também intimidado diante da tarefa gigantesca com que se depara, quando se lhe põe nas mãos, sem maiores explicações, um texto constitucional desconhecido, voltado para a instauração de novas práticas institucionais. É aí que se mostra, com toda clareza, o papel a ser desempenhado pelo teórico do direito, a quem cabe fornecer meios para o entendimento desse material jurídico inédito. Urge, portanto, tematizar o problema, ainda pouco explorado entre nós, do método adequado para se interpretar uma Constituição, tal como a que acabamos de receber no Brasil, com o intuito de fornecer a necessária legitimidade ao ordenamento jurídico, para o que deve servir de instrumento de radicais transformações no país.

         O objetivo do estudo trabalho foi procurar trazer, para a discussão entre nós, uma contribuição a partir do estudo da experiência constitucional vitoriosa e da teoria do Direito extremamente desenvolvida que possui a Alemanha Federal.

         Ali, prevalece uma forma de interpretar a Lei Fundamental pela instância superior encarregada institucionalmente desse assunto, a Corte Constitucional, que se pode dizer em perfeito acordo com o paradigma predominante na metodologia do estudo jurídico.

         Trata-se de um paradigma valorativo, próprio da chamada “Jurisprudência dos valores” (Wertjurisprudenz), a qual se apresenta como um ulterior desenvolvimento da “Jurisprudência dos interesses” (Interessenjurisprudenz), cujo desenvolvimento se vincula, particularmente, à última fase do pensamento de Jhering e à figura de Philip Heck, em seu combate contra as abstrações conceituais e legalismo, então correntes, na passagem do século. De Heck, no Brasil, cf. Interpretação da Lei e Jurisprudência dos Interesses. São Paulo, 1947. Especificamente sobre a “discussão metododológica” (Methodenstreit), Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz, Tübingen: 1932. O leitor de língua portuguesa pode ainda consultar Larenz, Metodologia da Ciência do Direito, Lisboa: 1978. A quem for acessível, aconselha-se particularmente o extenso ensaio de Werner Krawietz, “Zum Paradigmenwechsel im juristischen Methodenstreit”. In: Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, Rechtstheorie, Beiheft I, Berlim, 1979, p. 113 e s. Na perspectiva que iremos enfocar nosso tema, na literatura nacional, quando da entrada em vigor da Constituição de 1988, praticamente, só haviam os estudos de Paulo Bonavides, O Método Tópico de Interpretação Constitucional. In: Revista de Direito Constitucional e Ciência Política, n. 1, Rio de Janeiro, 1983, p. 3 e s., e o capítulo referente à interpretação constitucional, seu Direito Constitucional, Rio de Janeiro, 1980, p. 26; agora Curso de Direito Constitucional, São Paulo: várias edições.

         Característico desse “pensamento jurídico orientado por valores” (cf. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4a ed., Berlin: Springer, 1979, p. 192 e segs., passim) é a compreensão da norma jurídica como prescrição de um padrão avaliativo para a apreciação de casos concretos, o qual se pode fazer remontar a juízos de valor esclarecedores do sentido normativo. Esse padrão, por sua vez, estando consagrado abstratamente na norma, só vem a adquirir pleno significado quando ela é aplicada aos fatos que se destina a regular.

         Para que tais valorações, por definição subjetivas e pessoais, atinjam um estado de objetivação máxima, ao se concretizar normas em que elas se acham expressas, é necessário que se os verta em princípios jurídicos positivados, os quais possuem diferentes graus de generalidade, caso pertençam à Constituição ou apenas a algum setor infraconstitucional do direito.

         Vê-se, portanto, que não se trata de um recurso a um sistema suprajurídico – no sentido de Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung (entwickelte Probleme aus der Verfassungsinterpretation), 2a ed. Berlin, 1976, p. 100 –  de valores, como aqueles desenvolvidos no âmbito das teorias jusnaturalistas, da filosofia moral ou da religião.

         O estabelecimento de valores em princípios no âmbito constitucional e a sua concretização máxima nas decisões dos agentes jurídicos conferem-lhes a necessária objetividade para se tornarem aptos a um tratamento científico, destinado a realizar a elaboração de um “sistema interno” – no sentido de Claus-Wilhelm Canaris, Systembegriff in der Jurisprudenz (entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts), Berlin: 1969, p. 40 e s.; também Larenz, ob. ed. cit., p. 458 e segs. – no qual se procura compatibilizar os diversos princípios, entre si muitas vezes contraditórios, realizando um escalonamento (Rangordnung) por importância, tendo em vista o resultado a que levam concretamente, quando se trata de subsumir fatos a normas, que são reflexo deles, os princípios.

         A possibilidade de se lidar com valores no direito, da forma racional e intersubjetivamente controlável, que é própria da ciência, assume uma importância decisiva, ao se pretender adotar um modelo epistemológico que supere a antítese entre aquele do positivismo normativista, axiologicamente neutro, e o seu oposto jusnaturalista, das mais diversas formas. A essa questão retornar-se-á no final da exposição. Por hora, vai-se manter a atenção na teoria e prática constitucional alemãs.

         A tendência metodológica apenas mencionada encontra eco na concepção típica da Alemanha Federal, de uma Constituição com o fundamento e ordem de valores da convivência social (Wertgrundlage und-ordnung des Gemeinwesens), além de forma jurídica garantidora da divisão e controle do poder estatal. Seu aparecimento data do período do entre-guerras, na República de Weimar, cuja Constituição representou um compromisso provisório entre as classes em estado de conflito pré-revolucionário, surgindo assim como que um compro- misso, a um só tempo, sobre a autoridade estatal e sobre a vinculação social em torno de valores básicos (Herschafts- und Gesellschaftsvertrag), a fim de manter a sociedade política.

         Para a Teoria do Estado da época, isso representou a oportunidade de superar os impasses do positivismo reinante antes da guerra, aproximando-se da filosofia de cunho axiológico então em voga (cf. Ernst-Wolfgang Böckenförde, “Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation”, Neue Juristische Wochenzeitschrift, 1974, p, 1.529 e segs., esp. 1.533 e segs.; Ulrich Karpen, “Die verfassungrechtliche Grundordnung des Staates – Grundzüge der Verfassungstheorie und Politischen Philosophie”, Juristische Zeitung, 1967, p. 431 e segs., esp. 435 e segs. Nesse sentido, vai a doutrina constitucional de Smend, baseada no método por ele fundado, orientado por valores, como próprio de uma ciência cultural (geistwissenschaftlich-wertbezogene), e por ele denominada “integrativa”, já que a Constituição aparece ali dotada de uma função dinâmico-integrativa de valores e bens culturais, capaz, por isso, de garantir a unidade do corpo político e social.

         Contra essa concepção se insurge já na época C. Schmitt, em sua Verfassungslehre (item 3, in fine), procurando estabelecer o momento decisório como aquele no qual a Constituição catalisa em torno de si a união e a unidade do esforço comum, na sociedade.

         Esse período, como se sabe, é violentamente encerrado com o voluntarismo irracionalista do nazismo.

         No período da redemocratização, após 1945, ocorre o conhecido “renascimento” do jusnaturalismo, menos por seus méritos intrínsecos, do que pela flagrante contradição da neutralidade axiológica do positivismo frente ao terrorismo estatal praticado no III Reich.

         No plano da teoria constitucional, com a vigência da nova Carta, retoma-se a discussão interrompida, agora com franca vantagem para a corrente “axiológica”, apesar do protesto renovado de Schmitt, agora num plano estritamente filosófico, sob o lema “tirania dos valores”, que habilmente toma de empréstimo a Nicolai Hartmann, defensor da teoria objetiva dos valores, bastante influente nos doutrinadores daquela corrente. O culto e muito controvertido mestre mostra-se preocupado com juristas que se concebem como estabelecedores diretos de valores, em sua atividade, levando assim preferências subjetivas a transitarem em julgado, ao serem transpostas para as decisões judiciais (cf. Carl Schmitt, “Die Tyrannei der Werte”. In: Säkularisation und Utopie: Ebracher Studien. Ernst Forsthoff zum 65. Geburtstag, Stuttgart: Kohlhammer,1967, p. 37 e s., esp. p. 62).

         A jurisprudência, contudo, ao contrário do que acontecera na época de Weimar, seguiu abertamente a doutrina dos valores, agora com a força e autoridade atribuídas à Corte Constitucional, que adota já em seus primórdios, permanecendo a ela fiel até o presente, contribuindo, decisivamente, para o seu desenvolvimento (cf., v.g., Böckenförde, “Geschichtliche Entwicklung und Bedeutungswandel der Verfassung”. In: Festschrift für Rudolf Gmür zum 70. Geburtstag, eds. Arno Buschmann/Franz-Ludwig Knemeyer, Bielefeld, 1983, p. 7 e segs., esp. p. 18). Um de seus principais impulsionadores, no plano teórico, é Günter Dürig, para quem a intangibilidade da dignidade humana (die unantastbare Menschenwurde), estabelecida na primeira frase do primeiro artigo da Lei Fundamental alemã, situa-se na base de todo um sistema de valores, positivamente objetivados na parte em que se garante os Direitos Fundamentais e em outras normas da Constituição, os quais sempre se deve entender e compatibilizar, tendo em vista a máxima realização possível daquele valor maior: a máxima da proporcionalidade dos meios e fins – Grundsatz der Verhältnismässigkeit. A doutrina de Dürig foi desenvolvida no ensaio “Der Grundrechtssaatz von der Menschenwürde – Entwurf eines praktikablen wertsystems der Grundrechte aus Art. 1 Abs. I in Verbindung mit Art. 19 Abs. II des Grundgesetzes”, in: Archiv für öffentliches Recht, 1950, p. 117 e s., e resumida posteriormente em obra de comentário à Lei Fundamental, publicada em colaboração com Maunz, na parte referente ao Art. 1o, 1a frase. Sobre a “máxima da proporcionalidade”, refletindo teoricamente este desenvolvimento, v. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Baden Baden: Nomos, 1985, p. 100 e segs.

         As primeiras manifestações de dissenso, no âmbito da jurisprudência constitucional tedesca, porém, já se fazem presentes e, embora continuem minoritárias, observa-se uma tendência a que se fortaleçam. A primeira opinião dissidente foi registrada no “voto especial” dos juízes constitucionais Böckenförde e Mahrenholz na sentença sobre a duração do serviço a ser prestado por quem se recuse a fazer o alistamento militar por questão de consciência – cf. Entscheidung des Budesverfassungsgericht (BVefGE), n. 69, 1985, Nr. 1, p. 1 e s., esp. 63-65. Uma “solução de compromisso” encontra-se em BVerfGE, n. 73, 1987, Nr. 5, p. 261 e s., quando se nega a vinculação imediata do juiz aos direitos fundamentais, ao desenvolver sua atividade judicante no campo do direito privado, sem deixar de reconhecer, porém, que na parte referente a esses direitos a Constituição estabeleceu elementos de uma ordem objetiva com validade para todos os campos do Direito e por isso “influencia” também o direito privado. A doutrina do “princípio normativo de conteúdo valorativo” (wertentscheidende Grundsatznorm) vem reafirmada recentemente, a propósito do artigo que garante as instituições do casamento e da família (Art. 6º.) – cf. BVerfGE, n. 76, 1988, Nr. 1, p. 1 e s., esp. p. 49 e segs. Sua argumentação retorna à crítica feita, já há vinte anos, por um eminente discípulo de Schmitt, E. Forsthoff, logo quando a teoria dos valores foi encampada pelo Tribunal Constitucional, para quem ela seria responsável pela dissolução do rigor conceitual em um palavreado inócuo, além de desrespeitar o princípio da divisão dos poderes estatais, por justificar uma supremacia intolerável da judicatura, em detrimento do legislador (cf. Ernst Forsthoff, “Zur heutigen Situation einer Verfassungslehre”. In: Epirrhosis. Festschrift für C. Schmitt, eds. H. Barion, E. Böckenförde, E. Forsthoff, and W. Weber, vol. I, Berlin: Duncker & Humblot,1968, p. 185 e s., esp. 191 e segs.). Com isso, a teoria mencionada está sendo levada a prosseguir desenvolvendo-se e aperfeiçoando-se, como demonstram contribuições recentes ao debate da metodologia jurídica, que em seguida se toma em consideração.

         As duas posturas contrapostas que se vêm de identificar, com relação ao tema que nos ocupa, do método adequado de interpretar constituições, apoiam-se, evidentemente, em concepções também divergentes sobre o papel do Estado na sociedade, bem como sobre aquele da Constituição, no contexto político e no estritamente jurídico, onde o problema transpõe seus termos para a questão da função específica das normas constitucionais no ordenamento jurídico.

         A preferência por uma ou outra postura referida termina, então, sendo ideologicamente condicionada, e vai depender da opção que se faz pelo Estado de Direito, em sua feição clássica liberal, ou pelo Estado Social de Direito, ou por fórmulas compatibilizadoras, as quais, por sua vez, terminam enfatizando mais um ou outro dos valores básicos conflitantes. Então se passa a insistir mais na preservação da liberdade, defendendo a supremacia da ideia liberal, ou se acentua a igualdade, apregoando a precedência do socialismo.

         Em um plano jusfilosófico, a antítese registrada exprime-se no confronto, sempre renovado, entre posições que se apegam ao direito positivado, como o único dotado de validade, e aquelas que, de uma forma ou de outra, não reconhecem uma cisão total entre Ser (Sein) e Dever-Ser (Sollen) jurídico, buscando, assim, quer em um plano fático, quer em outro plano, o metafísico, a verdadeira fonte da validade jurídica.

         Toda essa polarização na filosofia política e jurídica procura superar-se, modernamente, com uma postura que se entende pragmática. De uma perspectiva pragmática, escreveu pela primeira vez Kant, em sua obra Anthropologie in pragmatischer Hinsischt, tentando através dela aplicar conhecimentos gerais para fins práticos de orientação ética na condução da vida – cf. a introdução de Wolfgang Becker, a uma nova edição da obra kantiana, Stuttgart. 1982, esp. p. 22-25. Seguindo a indicação de Kant, o genial lógico e filósofo norte-americano Charles Sanders Peirce introduz o termo “pragmatismo”, dando início ao primeiro e mais legítimo movimento filosófico do “Novo Mundo”, contando entre os mais proeminentes seguidores F. S. C. Schiller, William James Dewey. Posteriormente, Peirce irá insurgir-se contra o rumo tomado pela vulgarização de sua ideia original, anunciando, então, em contraposição ao que chamou de filosofia dos homens de sucesso, e que viria a se tomar característica do american way of life, o “pragmaticismo”. Com aquele termo pretendia ele, na verdade, expressar um “princípio lógico”, pelo qual se deveria levar em consideração os efeitos práticos imagináveis que se pode associar ao conceito dado a um objeto em nosso pensamento. Esse é considerado como sendo um conjunto de signos e uma atividade (pragma). O signo, assim, deveria ser entendido como uma relação entre ele, o objeto por ele representado e a pessoa que o interpreta ao agir, relação essa denominada “semiose” – cf. “What Pragmatism is”. In: Collected Papers of C. S. Peirce, vol. V, Cambridge – Mass., 1965, p. 284 e s. A ideia é retomada por Charles Morris, em 1938, ao propugnar o desenvolvimento da “semiótica” – cf., de Morris, Fundamentos da Teoria dos Signos. São Paulo, 1976. No campo do Direito, além da Sociological jurisprudence americana, pode-se notar tendências pragmáticas na chamada “Escola de Zurique” (Schindler, Kagi, Hsu Dau Lin), bem como em constitucionalistas alemães como Maunz, Ehmke e Hennis – cf. Karpen, loc. cit., p. 438.

         Com essa qualificação se estaria a sinalizar a disposição em resolver questões teóricas levando em conta não só os resultados práticos das diversas soluções apresentadas, como também o modo como tais questões, normalmente de forma implícita, são resolvidas, ou já o foram, por aqueles que precisam se definir, para atuar concretamente. Uma tal postura sempre procura uma forma de estabelecer um diálogo entre posições teóricas opostas, para chegar ao acordo possível entre elas, o que decorre de sua determinação fundamental em conciliar teoria e prática.

         O recurso a diretrizes pragmáticas se faz notar não só na orientação contemporânea da filosofia para a análise linguística, onde, como se sabe, é decisiva a influência do filósofo anglo-austríaco Ludwig Wittgenstein nessa que se pode considerar a tendência predominante da filosofia contemporânea, de se voltar para (dis)solução de (falsos) problemas, realizando uma terapêutica do emprego inadequado da linguagem, ao formulá-los. Sob essa influência é que se desenvolve toda uma escola filosófica na Inglaterra, à qual se associam nomes como Searle, autor da conhecida teoria dos speech-acts, Austin (How to do things with words, é o título emblemático de sua obra principal, na qual se pode destacar, por sua dimensão pragmática, a ideia de “enunciados performativos”), o teórico das ciências sociais Peter Winch e o jus-filósofo H. L. A. Hart. O acento pragmático se faz notar, com toda nitidez, na segunda fase do pensamento wittgensteiniano, na qual se dedica à reflexão sobre a “linguagem comum”, enquanto em seu primeiro livro, tão apreciado pelo positivismo lógico, o filósofo vienense via na formulação de uma “linguagem artificial” precisa e livre de contradições ou “absurdos”, o caminho para resolver as questões passíveis de serem resolvidas (sobre as demais, pertencentes ao campo místico do Inefável, deveríamos calar). E quando passa a trabalhar seguindo a máxima, que já se encontra no Tractatus lógico-philosophicus, segundo a qual o significado das palavras é determinado pelo uso que se faz delas, e passa então a se valer de “jogos de linguagem” (Sprachspiele), em que os termos podem ser compreendidos dentro dos diversos contextos onde aparecem – cf. as Investigações Filosóficas, publicadas no Brasil, parcialmente, na coleção Os Pensadores e, mais extensamente, Willis S. Guerra Filho, Conceitos de Filosofia, cap. 4, Fortaleza, 1996.

         Aquelas diretrizes, pragmáticas, também se encontram na origem de disciplinas formais, surgidas recentemente para estudar o fenômeno da comunicação em geral (semiótica, cibernética, informática, etc.), sem contar a sua introdução no campo tradicional da lógica. Trata-se da fundamentação lógica “dialógico-pragmática” de P. Lorenzen e K. Lorenz (Dialogische Logik, Darmstadt, 1978), desenvolvida, entre outros, por E. Kambartel (cf. “Uberlegungen zum pragmatischen und zum argumentativem Fundament der Logik”, na obra por ele editada, Konstruktionen versus Positionen, Berlin-New York, 1978, vol. I, p. 216 e segs.), no contexto de uma teoria geral da argumentação. Uma interessante aplicação ao estudo do processo judicial encontra-se em Rudiger Inhetveen, “Dialogische Logik in der Jurisprudenz: Dialogregeln und Prozessordnungen”. In: Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, cit., p. 231 e s.

         A “pulsão” pragmática manifesta-se, também, com toda clareza, no “renascimento” de disciplinas orientadas para a prática, outrora tão importantes, como a Retórica e a Tópica. Trata-se, portanto, de uma ideia-motriz, que se revela frutífera, tanto no plano abstrato da análise formal, como naquele concreto e existencial, das questões vitais, donde a possibilidade de através dela se chegar à conjunção de tradições filosóficas tão distintas, como o idealismo kantiano e a filosofia linguística, no pragmatismo transcendental de K. O. Apel (a propósito, entre nós, Regenaldo da Costa, Ética do Discurso e Verdade em Apel, Belo Horizonte: Del Rey, 2002) ou da hermenêutica e o criticismo marxista, na teoria da ação comunicativa de Habermas (Theorie des kommunikativen Handels, 2 vols., Frankfurt a.M.: Suhrkamp, 4a ed. rev., 1987).

         Todas essas direções gerais do pensamento encontram-se representadas também na filosofia do direito, sendo aí de extrema atualidade.

         No que diz respeito à questão específica, que ora nos interessa, isso se faz notar no modo como diante do confronto entre o método valorativo e aquele normativo se procura elaborar uma alternativa, onde tanto as exigências éticas do primeiro, quanto o ideal de racionalidade científica do segundo seriam satisfeitas ao máximo, a um só tempo, já que terminam por convergir e se promoverem mutuamente. É o que se passa a examinar agora.

         O festejado jusfilósofo inglês H. L. A. Hart, passando em retrospectiva a filosofia política e jurídica, nos últimos dois séculos, em seu país, detectou sintomas do advento de uma nova era, com o ocaso do utilitarismo positivista de Bentham, e a sua submissão dos princípios de justiça ao objetivo de assegurar o maior bem-estar possível ao maior número de pessoas, separando, radicalmente, os domínios da moral e do direito.

         As teses utilitaristas foram rebatidas com grande sucesso por autores recentes, dentre os quais se destaca J. Rawls, enquanto o positivismo jurídico, cujo principal representante atual é o próprio Hart, foi mortalmente vitimado pelas críticas que contra sua doutrina move aquele que o sucedeu na cátedra em Oxford, R. Dworkin (cf. H. L. A. Hart, “Law in the Perspective of Philosophy: 1776-1976”. In: New York University Law Review, n. 51, 1976, p. 541; Rawls, A Theory of justice Cambridge, Mass., 1971; R. Dworkin, Taking Rights Seriously, London, 1977). Representativo também da nova tendência é o livro, menos conhecido entre nós, mas de grande influência na teoria política contemporânea, de Robert Nozic, Anarchy, State and Utopia (New York, 1974), que se inicia com a frase “Os indivíduos têm direito, e há coisas que nenhuma pessoa ou grupo podem fazê-los (sem que com isso deixem de violar seus direitos)”. O autor se refere mesmo a direitos “eternos e imutáveis”, independentes de qualquer legislação; intrínsecos aos indivíduos, portanto (cf. G. H. von Wright, “Is and Ought”. In: Man, Law and Modern Forms of Life, eds. E. Bulygin et allii , Dordrechht – Boston – Lancaster, 1985, p. 267).

         Essas críticas são motivadas pela constatação (pragmática) de que a concepção positivista do direito como sistema de regras (rules) resulta em um modelo que não é fiel à complexidade e sofisticação de sua prática, especialmente quando se ocupa dos chamados hard cases, nos quais se torna evidente o recurso a outras fontes, igualmente normativas, os standards. Esses, tanto podem ser princípios éticos, enquanto a requirement of justice or fairness or some other dimension of morality, quanto imposições para atingir melhorias econômicas, políticas ou sociais, em dada comunidade, o que se denomina policy – sobre este termo e as dificuldades de traduzi-lo para outras línguas ocidentais cf. Arnold J. Heidenheimer, “Politics, Policy and Policey as Concepts in English and Continental Languages: An Attempt to Explain Divergences”. In: The Review of Politics (University of Notre Dame, Ind.), n. 1, vol. 48, 1986, p. 3 e s.

         Essas novas correntes britânicas são incorporadas ao debate travado na Alemanha Federal por Robert Alexy, do qual participaram ativamente autores de outros países, tais como Argentina (Alchourron, Bulygin, Vernengo), Áustria (Weinberger) ou, notadamente, finlandeses (Aulis Aarnio, Ilkka Niiniluoto, sem esquecer o célebre aluno de Wittgenstein, G. H. von Wright) e poloneses (Aleksander Peczenik, Jerzy Wroblewski). Isso na década de 1980.

         A tônica da discussão foi dada pela perspectiva de mútua fertilização entre os procedimentos lógico-formais de análise da estrutura do sistema normativo e os estudos (pragmáticos) de sua funcionalidade em determinado contexto, o que leva ao desenvolvimento de uma teoria da argumentação jurídica, capaz de assegurar a racionalidade (prática) do processo de aplicação do direito (cf. Alexy, “Rechtssystem und praktische Vernunft”. In: Rechtstheorie, n. 18. 1987, p. 405 e segs.).

         Dentre os resultados alcançados por mencionados estudos pode-se destacar, de antemão, que, de um modo geral, se nega a possibilidade de se vir a estabelecer um sistema metodológico de diretrizes, capaz de levar a conclusões de acerto indubitável sobre cada caso. Não importa que haja várias posições, igualmente fundamentadas, sobre o mesmo caso, contanto que a argumentação forneça também os critérios adotados, a fim de que se possa avaliar sua razoabilidade.

         Essa variedade de posições decorre da pluralidade de valorações possíveis, o que nos leva a outra constatação fundamental: a necessidade de sopesar princípios, além da mera subsunção de fatos a normas, princípios esses que são tal como as normas, partes do ordenamento jurídico, especialmente quando se trata de fazer uma interpretação “à luz da Constituição”, ou da própria Constituição, que é o texto normativo onde tais princípios naturalmente se localizam.

         Note-se, portanto, que críticas como as acima mencionadas, movidas por Forsthoff e outros, são claramente rebatidas, pois não se desconhece a necessidade de resolver problemas jurídicos com normas, ou muito menos a existência delas, mas tão-somente a sua (eventual) insuficiência é reconhecida, juntamente com a exigência de se lançar mão de princípios dotados de validade juspositiva.

         Também a importância de se preservar e desenvolver um aparato de conceitos não é negada, mas, sim, pelo contrário, afirmada e louvada, já que a maior precisão e clareza terminológica é um dos principais fatores ou postulados de uma argumentação conduzida nos parâmetros da racionalidade prática: por esse meio se alcança a unidade interna e coerência sistemática entre os princípios e normas do ordenamento. Isso, porém, não deve suscitar a pretensão no teórico do direito de vir a estabelecer conceitos dotados de um caráter “definitivo”, isto é, capazes de sobreviver às circunstâncias em que foram elaborados, com os fatos e a respectiva valoração desses fatos surgidos naquele momento determinado.

         A característica marcante da disciplina praticada pelo estudioso do direito, a dogmática jurídica, consiste, precisamente, na sua capacidade de aparentar uma fidelidade a noções pré-fixadas, normativa e doutrinariamente (os “dogmas”), mantendo-se assim, íntegra através de séculos, quando, na verdade, sempre se lhes confere novos sentidos, mais adequados à permanente mutação da sociedade e dos valores culturais (cf. Niklas Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Stuttgart, 1974, p. 45 e segs., esp. 54 – 55).

         As considerações e dados até agora apresentados possuem um caráter preparatório para a abordagem de um problema que está dentre os principais que se coloca aqui, ou seja, do método adequado para interpretar uma Constituição.

         Inicialmente, vale ressaltar a peculiaridade da interpretação de normas constitucionais frente à de normas de escalão inferior na ordem jurídica, pois, se é certo que todas são normas jurídicas, isso não impede de reconhecer a diferença específica existente entre elas. Posição diversa era até data relativamente recente costumeira na Itália, por exemplo, como no mundo latino em geral – cf., v.g., A. Persovecchio Li Bassi, L’interpretazione delle norme constituzionali, Milano, 1972, p. 23 e segs.; Comoglio, La garanzia constituzionale dell’azione ed il processo civile, Padova, 1970, p. 6 – 33. Também autores alemães, como Forsthoff, coerentes com a sua posição “legalista”, oposta ao “constitucionalismo” (terminologia de Alexy, loc. ult. cit.), aconselham um retorno à interpretação constitucional exclusivamente de acordo com os cânones tradicionais da hermenêutica jurídica, assentados por Savigny – cf. Zur Problematik der Verfassungsauslegung, Stuttgart, 1961, p. 34 e s., esp. 39 – 40. O resultado, porém, seria uma prática constitucional incoerente com a sua metodologia, já que para ela aqueles cânones não são jamais suficientes, por terem sido desenvolvidos para fazer uma interpretação de textos normativos, enquanto as normas constitucionais não são tão determinadas pelo sucinto texto da Constituição como pelo processo mesmo de interpretá-las com vistas à sua concretização — cf. Friedrich Müller, Juristische Methodik, 2ª. ed., rev. e aum., Berlin, 1976, p. 101 e segs.

         Normas constitucionais assumem o caráter, em geral, de princípios, enquanto as demais normas costumam adotar a estrutura de regras, no sentido acima apresentado, e se para essas últimas os cânones tradicionais da hermenêutica jurídica bastam para aplicá-las de forma adequada, para aquelas os mesmos cânones são necessários, mas não suficientes. Isso pelo simples motivo de que a elas próprias faltam normas superiores, como elas são para as demais normas, para ajudar na determinação de seu alcance e significado. Daí a importância bem maior da dimensão pragmática para a “linguagem constitucional”, pois se as suas normas são muito pouco esclarecidas por meio do procedimento formal (sintaxe), de determinação da validade por remissão a normas (indubitavelmente), de grau superior, o que vai mesmo prevalecer são as significações emanadas da situação comunicativa, da interação entre os usuários da linguagem (cf. Marcelo Neves, Teoria da Inconstitucionalidade das Leis. São Paulo, 1986, p. 66 – 67, 80 e segs., 160 – 162).

         Regras e princípios distinguem-se: a) quanto à sua estrutura lógica e deontológica, pela circunstância de as primeiras vincularem a fatos hipotéticos (Tatbestande) específicos, um determinado funtor ou operador normativo (“proibido”, “obrigatório”, “permitido”), enquanto aqueles outros – os princípios – não se reportam a qualquer fato particular, e transmitem uma prescrição programática genérica, para ser realizada na medida do jurídica e faticamente possível – cf. Alexy, ob. ult. cit., p. 407.

         Dessa diferença estrutural básica decorrem inúmeras outras, como: b) quanto à técnica de aplicação, já que princípios normalmente colidem entre si, diante de casos concretos, o que leva ao chamado “sopesamento” (Abwägung), para aplicar o mais adequado, ao passo que regras, uma vez aceita a subsunção a elas de certos fatos, inevitavelmente decorrem as consequências jurídicas nelas previstas, a não ser que elas não sejam válidas por conflitarem com outras de um grau superior, quando então, ao contrário do que se dá com princípios, que apesar de contraditórios não deixam de integrar a ordem jurídica, a regra de grau inferior é derrogada. É certo que pode haver um dissenso com relação à subsunção dos fatos à hipótese legal, existindo mecanismos institucionais que garantem (e impõem) a chegada a um consenso, de forma racional, por explicitarem um procedimento a ser adotado, no qual se abre a oportunidade para a demonstração dos fatos e apresentação dos argumentos e interpretações divergentes.

         Quando se trata de interpretar e aplicar princípios, porém, ocorre uma inversão, pois esses já são o resultado de um consenso em torno da adoção de certos valores, cujo conflito só poderá vir a ser democraticamente resolvido com a garantia do dissenso, do debate sobre eles, na instância competente do Poder Público. Ao assumir a natureza de um debate judicial, não resta dúvida que ele também necessita da garantia de um procedimento formalmente estabelecido, para ser solucionado, cuja importância, contudo, é bastante diminuída pela ausência dos critérios materiais para o julgamento, por serem eles, justamente, o objeto do litígio. Daí a necessidade muito maior de outro “procedimento”, o método de argumentação e interpretação, quando se trata de aplicar os princípios ínsitos nas normas constitucionais – cf. Peter Häberle, “Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterprete. Ein Beitrag zur pluralistischen und ‘prozessualen’ Verfassungsinterpretation”, Juristen Zeitung, 1975, p. 297 e s.; Lerche, “Vorbereitung grundrechtlicher Ausgleiche durch gesetzgeberisches Verfahren”. In: Id. et. al., Verfahren als staats – und verwaltungsrechtliche kategorie, Heidelberg, 1984, p. 97 e segs.

         Esse método, portanto, não só se dirige primordialmente a apreciar e implementar valores expressos em princípios, como também, ele próprio, é estruturado por meio de uma valoração, na qual se explicita os objetivos que, com seu emprego, se pretende alcançar. Isso revela determinações históricas, políticas e culturais a atuarem na adoção e elaboração de um tal método, que será tanto melhor quanto maior a sua adequação às necessidades de uma sociedade, em dado momento, o que, por sua vez, pode-se tentar atingir tematizando, explicitamente, as opções que se oferecem e indicando aquela escolhida. É o que se procurará desenvolver melhor futuramente. Antes, porém, há de se fazer uma análise mais detida do objeto primordial de toda interpretação jurídica: a norma jurídica. Este é o tema do próximo Boletim.

BOLETIM JURÍDICO IV


O Papel da Doutrina e da Jurisprudência no Estado Democrático e em um Sistema Jurídico Autopoiético.

                                                                                                             

Willis Santiago Guerra Filho

Advogado, Professor Titular do Centro de Ciências Jurídicas e Políticas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO); Professor Permanente no Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Doutor em Ciência do Direito pela Universidade de Bielefeld, Alemanha; Livre-Docente em Filosofia do Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC); Doutor e Pós-Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); Doutor em Comunicação e Semiótica (PUCSP); Doutor em Psicologia Social e Política (PUCSP).

         Dando continuidade ao exame do significado de se ter uma ordem jurídica que, como a nossa, vem definida na Constituição como a de um “Estado Democrático de Direito”, vale destacar que se trata de uma fórmula política, a qual, como propusemos, representa uma síntese em que se supera, dialeticamente, Estado liberal de Direito e Welfare State, de um lado, como também, de outro, Estado social e mesmo socialista de Direito. O que mais importará, nesse momento, é enfocar aquela estrutura de poder desse Estado que se utiliza do processo como instrumento de sua atuação, ao aplicar o conjunto de normas que formam essa ordem jurídica: o Judiciário.

            Inicialmente, vale recordar, com Pablo Lucas Verdú (Curso de Derecho Politico, vol. II, Madri: Tecnos, 1977, p. 532), que “a fórmula política de uma Constituição é a expressão ideológica que organiza a convivência política em uma estrutura social”. Posteriormente, em ciclo de palestras proferidas na Universidade de San Martin de Porres (Peru), entre os dias 28 a 31 de outubro de 1996, a fórmula política de uma constituição foi definida por seu idealizador nos seguintes termos: “Uma expressão ideológica, fundada em valores, normativa e institucionalmente organizada, que descansa em uma estrutura sócio-econômica”. Em seguida, após analisar a cada elemento componente da definição, aponta nosso A. para as funções exercidas pela fórmula política em relação à constituição, que seriam basicamente quatro: a) servir de fator de identificação interna e externa do regime adotado no país e, com isso, b) assegurar a sua permanência, servindo c) como guia para a interpretação da Constituição, bem como d) de limite para sua reforma – cf. Pablo Lucas Verdú (comp.), Prontuario de Derecho Constitucional, Granada: Comares, 1996, p. 173. Para um desenvolvimento mais amplo da noção de fórmula política, especialmente em sua relação com a interpretação constitucional, v. a monografia, que a toma por objeto, de Unser Interpretación constitucional y fórmula política, Madri: Centro de Estudios Constitucionales, 1988). Entre nós, Fran Figueiredo, em Metodologia constitucional, Brasília: Ed. Itamarati, 1987, p. 211 s.), também na esteira de Verdú, reporta-se a um “método da fidelidade à fórmula política” como o primeiro a ser considerado, na busca da metodologia própria de interpretação constitucional.

            Trata-se, portanto, do elemento caracterizador da Constituição, principal vetor de orientação para a interpretação de suas normas e, através delas, de todo o ordenamento jurídico. Enquanto manifestação de uma opção básica por determinados valores, característicos de uma ideologia, a fórmula política inserida na Constituição se apresenta como um programa de ação a ser partilhado por todo integrante da comunidade política, e por isso, responsável a um só tempo pela sua mobilidade e estabilidade. “A fórmula política”, acrescenta porém o eminente catedrático da Universidade de Madri, “é um fator essencialmente dinâmico, pois toda ideologia pretende realizar-se mediante sua institucionalização e sua implantação na realidade social” (ob cit., p. 36).

            Essa circunstância, por si só, já justifica que se veja a Constituição como um processo, tal como propusemos em outra oportunidade (em A Constituição como processo, cap. 1 de Ensaios de Teoria Constitucional, Fortaleza, UFC, 1989, p. 7 ss., como também  Estévez Araújo, em La Constitución como proceso y la desobedien­cia civil, Madri: Trotta, 1994 (especialmente cap. 2 , p. 41 ss.) e Gerstenberg, em Bürgerrechte und deliberative Demokratie. Elemente einer pluralistischen Verfassungstheorie, Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1997 (esp. p. 84 e segs.). Sim, porque a simples elaboração de um texto constitucional, por melhor que ele seja, não é suficiente para que o ideário que o inspirou se introduza efetivamente nas estruturas sociais, passando a reger com preponderância o relacionamento político de seus integrantes. Também é importante a percepção de que a realização efetiva da organização política idealizada na Constituição depende de um engajamento maciço dos que dela fazem parte nesse processo, e um Estado Democrático de Direito seria, em primeiro lugar, aquele em que se abre canais para essa participação.

            Essa concepção “procedimental” da Constituição se mostra adequada a uma época como a nossa, apelidada já de “pós-moderna”, em que caem em descrédito as “grandes narrativas” (grand-récits) a que se refere Lyotard (La condition post-moderne, Paris: PUF, 1979), legitimadoras de discursos científicos e políticos, não havendo mais um fundamento aceito em geral como certo e verdadeiro, a partir do qual se possa postular “saber, para prever”. Radicaliza-se, assim, a inversão da perspectiva temporal em que se legitima o Direito, com a introdução, nos sistemas políticos modernos, de uma constituição, quando o juridicamente válido o é não mais porque se encontra argumentos num passado, histórico ou atemporal (ordem divina, estado de natureza ou outra coisa do tipo), para justificá-lo. Ao contrário, como aponta Niklas Luhmann (em “Verfassung als evolutionäre Errungenschaft”. In: Rechtshistorisches Journal, n. 9. Frankfurt a. M., 1990, p. 192), a partir de uma constituição se dá uma “abertura para o futuro” (Zukunftsoffenheit) na forma de legitimar-se o Direito, o qual, agora, “prevê as condições de sua própria modificabilidade e isso juridicamente, acima de tudo, através de regras procedimentais…”. Pode-se, então, dizer, com Gomes Canotilho (em “Tópicos de um Curso de Mestrado sobre Direitos Fundamentais, Proce­dimento, Processo e Organização”. In: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, vol. LXVI, Coimbra, 1990, p. 4), que com esses desenvolvimentos, “o procedimento adquiria, no mundo jurídico-constitucional, uma narratividade emancipatória em plena consonância com os movimentos sociais, culturais e econômicos de finais da década de 60”.

            Também Habermas (em trabalhos como “Volkssouveranität als Verfahren. In: MERKUR – Deutsche Zeitschrift für europäisches Denken, n. 43. Frankfurt a. M., 1989, 1992, p. 465 e segs., esp. p. 475/476 e passim), na esteira de autores como Wiethölter (v.g., em “Entwicklung des Rechtsbegriffes”. In: Jahrbuch für Rechtssoziologie, Opladen, Bertelsmann, n. 8, 1982) e Ely (Democracy and Distrust. A Theory of Judicial Review, Cambridge/London: Harvard University Press, 1980), atribui um papel central aos procedimentos de realização do Direito, ao examinar como é possível se obter legitimação através da legalidade. Nesse passo, termina pondo em xeque uma das ideias centrais da modernidade, associadas a nomes como Kant e Max Weber: a da autonomia das esferas da moral, do Direito e da política por sua rigorosa separação, mostrando que na atualidade esses campos se rearticulam, sem com isso perderem sua autonomia. Para ele, foi uma mudança na consciência moral da era moderna que trouxe a exigência da diferenciação entre normas, princípios justificadores e procedimentos para examinar a adequação daquelas a esses últimos. A “moralidade” do Direito moderno, bem como a sua “racionalidade” e “autonomia”, não resultariam apenas do fato de ter-se verificado a positivação de exigências morais de racionalização nas constituições, mas também – e principalmente – da circunstância de haverem sido instituídos procedimentos para a (auto) regulação e (auto) controle da fundamentação do Direito de acordo com esses padrões morais de racionalidade. A fundamentação moral e política dos princípios jurídicos, isto é, a legitimidade do Direito, e a sua “procedi­mentalização”, acham-se intimamente relacionados, já que os valores legitimadores do mesmo não se encontrariam propriamente no conteúdo de suas normas, mas sim nos procedimentos, que fundamentam algum de seus possíveis conteúdos. Jacques Lenoble (Droit et communication, Paris: CERF, 1994, p. 22 ss.), abalizado teórico belga, chega a referir, nesse contexto de “procedimentalização dos modos de regulação social”, à instauração progressiva de um “paradigma do direito procedural”, no âmbito do qual, para utilizar a consagrada expressão de Thomas Kuhn (em The Structure of Scientific Revolutions, Chicago: University of Chicago Press, 1962), “competiriam”, além de sua versão, aquelas de Habermas e Luhmann. É no contexto de semelhante discussão que adquire pleno significado propostas como a de se explorar a dimensão jusfilosófica do processo, desenvolvendo uma “Teoria Processual da Constituição” ou mesmo, uma “Teoria Processual do Direito e da Constituição”, como tem sido feito ao longo dessa série de Boletins Jurídicos.

            Finalmente, podemos encontrar uma concepção procedimental da constituição em autor cuja obra recentemente ocupou o centro dos debates em filosofia política, ao mesmo tempo em que reavivou o interesse pela discussão ética da Justiça. Trata-se de John Rawls, para quem a constituição ideal seria um procedimento balizado por princípios de justiça, capaz de conformar as forças políticas responsáveis pela produção normativa. Em suas próprias palavras: “Ideally a just constitution would be a just procedure arranged to insure a just outcome. The procedure would be the political process governed by the cons­titution, the outcome the body of enacted legislation, while the principles of justice would define an independent criterion for both procedure and outcome” (A Theory of Justice, Cambridge: Harvard University Press, 1971, p. 197).

                 Essa visão do texto constitucional como uma “obra aberta”, cujo sentido é permanentemente construído e reconstruído por seus destinatários, seria ela própria um reclamo do Estado Democrático de Direito, visto que ele representa um intento de conciliar valores que só abstratamente se compatibilizam perfeitamente, pois no momento de sua concretização podem se chocar, por exemplo, a segurança jurídica (= respeito à legalidade) e a igualdade perante a lei, valores associados ao Estado de Direito formal, com a segurança e igualdade das situações em que se encontram inseridos os indivíduos na sociedade, a qual se pretende seja democrática. Daí a necessidade de que se constitua o que, tomando de empréstimo uma expressão de Karl Popper (em A sociedade aberta e seus inimigos, tradução de Milton Amado, Belo Horizonte/São Paulo: Ed. Itatiaia/Ed. da Universidade de São Paulo, 1974) se cha­mou de “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição” (em “Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten”. In: Juristen Zeitungen, n. 30. Tübingen: C. B. Mohr, 1975, p. 297 e segs.; Id., Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: Contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre: Fabris, 1997), a fim de que se estabeleça um amplo debate entre os defensores das diversas concepções a respeito de como melhor compatibilizar os valores em conflito, e isso com a preocupação de sempre preservá-los todos, em seu conteúdo mínimo. Como na pós-modernidade, com o elevadíssimo grau de complexidade e novidade dos problemas sociais que aí se apresentam, não há mais porque recorrer a nenhuma “receita” ideológica previamente elaborada para se obter soluções, só mesmo com procedimentos é que se forja da melhor maneira tais soluções, abrindo a possibilidade de cada posição divergente demonstrar a parcela de razão que lhe cabe e a superioridade de uma frente às demais, em dada situação particular.

            O que se deseja enfatizar aqui é a circunstância de que na pós-modernidade dá-se uma pluralidade de descrições da realidade social igualmente válidas. Em decorrência disso, também as prescrições feitas a partir de tais descrições são plúrimas. O ideal, então, é tentar combiná-las, a fim de obtermos soluções mais adequadas, porque mais abrangentes, para problemas sociais. Nesse sentido, Luhmann em “Die Geltung des Rechts” (In: RECHTSTHEORIE, n. 22, Berlim: Duncker & Humblot, 1991, p. 44, 55 e s.), apesar dele advogar a continuidade, como Habermas o inacabamento da modernidade, em nossos dias, denominando de “modernidade intermédia” o período imediatamente anterior ao que vivemos, o qual, a nosso ver, já foi a última fase da modernidade, com o seu desmascaramento enquanto mera ideologia (Louis Dumont, O individualismo: uma perspectiva antropológica da ideologia moderna, trad. Álvaro Cabral, Rio de Janeiro: Rocco, 1985), ainda que uma “meta-ideologia”, comportando diversas outras, inclusive antagônicas, que se confrontaram de maneira decisiva na II Guerra Mundial, sepultando-a em seus escombros.

            Note-se que não se trata aqui de defender o “fim das ideologias”, mas sim, ao contrário, a assunção de uma nova ideologia, porosa em relação às demais, mas consciente de seu caráter ideológico. Pode-se denominar esse tipo de ideologia “super-ideologia”, correlacionando-a com o que denominamos em outro lugar “teoria inclusiva em epistemologia jurídica” (“Inclusive Legal Theories in Legal Epistemology”. In: Archiv für Rechts – und Sozialphilosophie, Stuttgart: Steiner, 1989), sem considerá-la como uma espécie de “grande teoria” ou, usando os termos de Roberto Mangabeira Unger (Politics: a Work in Constructive Social Theory. Part I – False Necessity. Anti-Necessitarian Social Theory in the Service of Radical Democracy, Cambridge/New York/New Rochelle/Melbourne/Sydney:Verso, 1987, p. 37 e segs.), uma “teoria de estruturas profundas”, quando, ao que parece, deveríamos utilizá-la como uma “proto-teoria”, ou seja, “um corpo de ideias que podem servir de ponto de partida para diferentes concepções da realidade e possibilidades sociais” (Ibid., p. 52 e seg.).

            Nossa compreensão do quanto o Estado Democrático de Direito depende de procedimentos, não só legislativos e eleitorais, mas especialmente aqueles judiciais, para que se dê sua realização, aumenta na medida em que precisemos melhor o conteúdo dessa fórmula política. Historicamente, poder-se-ia localizar o seu surgimento nas sociedades europeias recém-saídas da catástrofe da II Guerra, que representou a falência tanto do modelo liberal de Estado de Direito, como também das fórmulas políticas autoritárias que se apresentaram como alternativa. Se em um primeiro momento observou-se um prestígio de um ­modelo social e, mesmo, socialista de Estado, a fórmula do Estado Democrático se firma a partir de uma revalorização dos clássicos direitos individuais de liberdade, que se entende não poderem jamais ser demasiadamente sacrificados, em nome da realização de direitos sociais. O Estado Democrático de Direito, então, representa uma forma de superação dialética da antítese entre os modelos liberal e social ou socialista de Estado.

            O papel do Judiciário e portanto da jurisprudência que produz em um Estado que se quer democrático é distinto daquele que se lhe atribui na formulação clássica sobre suas relações com os demais poderes estatais. Do Judiciário hoje, não é de se esperar uma posição subalterna frente a esses outros poderes, a quem caberia a produção normativa. O juiz não há de se limitar a ser apenas, como disse Montesquieu, la bouche de la loi, mas sim la bouche du droit, isto é, a boca não só da lei, mas do próprio Direito. Sobre esse ponto, aliás, explicitou a jurisprudência constitucional alemã, que a Lei Fundamental, quando estabelece, em seu art. 97, que o Juiz está vinculado apenas à lei, essa vinculação deve ser entendida como ao Direito (cf. Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg, 1984, p. 210, nota 54). Nesse sentido, a indeterminação e a subjetividade das decisões judiciais (tanto que elas podem ser baseadas em diversos sentidos plausíveis, muitos até mesmo em oposição), apontados por Duncan Kennedy e o chamado critical legal studies movement em geral, não leva, como ele declara, ao “não fechamento do acordo dos sistemas jurídicos a respeito de seu próprio critério” (“The Role of Law in Economic Thought: Essays on the Fetishism of Commodities”, in: The American University Law Review, n. 34, 1985, p. 999. V. também Christian Joerges,  “Politische Rechtstheorie and Critical Legal Studies: Points of Contact and Divergencies”, in: Critical Legal Thought: An American-German Debate, eds. Id./D. M. Trubek, Baden-Baden, 1989). Isso iria acontecer se nós estivéssemos representando um “sistema alopoiético (= não-autopoiético)”. Em um sistema jurídico autopoiético o resultado de uma decisão judicial tem sempre a natureza de uma declaração de validade prima facie, sobre o que tem de ser considerado “direito”, “lícito” (Recht) no sistema, uma vez que o sistema, ele mesmo, é a condição de sua validade (Geltung) (a respeito, Luhmann, “Die Geltung des Rechts”, cit., p. 278).  Aqui temos também de lembrar a observação feita por David Trubek (em “Back to the Future: The Short, Happy Life of the Law and Society Movement”, in: Florida State University Law Review, n. 18, Miami, 1990, p. 43), de que “a mais avançada destas ideias pós-modernas difunde-se na cultura jurídica quanto mais começamos a ver o Direito não como um conjunto de comandos determinados, ou mesmo como um conjunto de normas “contraditórias mas ainda estruturadas”, princípios, e visões, mas até certo ponto como uma série de fragmentos, os quais são dispostos, no entanto, em uma larga cadeia de processos e práticas localizadas”. Esses processos podem ser vistos como o meio de circulação de comunicação no sistema jurídico. O significado disso fica mais claro diante da teoria do direito como sistema autopoiético, já apresentada em Boletins anteriores e aqui retomada.

         A atividade judicial não se reduz a mera aplicação de direito preexistente, sendo, na verdade, criativa, produtora de direito, como se evidencia mesmo na tão atacada doutrina kelseniana, onde a sentença aparece como uma norma jurídica, diversa daquelas gerais e abstratas em que costuma se basear, e o ato de interpretação e aplicação do direito pelo juiz como integrante da política do direito, ao importar na opção por algum dos valores objetivamente consagrados nas normas positivas. Mais esclarecedora ainda sobre a posição dos órgãos jurisdicionais no sistema jurídico é a última versão da teoria de Niklas Luhmann (exposta, sucintamente, v.g., em “A posição dos Tribunais no sistema jurídico”, trad. Peter Naumann. In: Ajuris, n. 49, Porto Alegre, 1990). Luhmann chama a atenção para a dependência que há entre Legislativo e Judiciário, quando se estabelece, como no mencionado art. 97 da Constituição alemã, que, verbis: “os Juízes são independentes e estão sujeitos apenas à lei”, o que, se de um lado, lhes retiraria a atribuição política de fornecer as pautas de conduta na sociedade, de outro lado, tem-se que, por não poderem ser responsabilizados politicamente por suas decisões, tornam-se livres para operar com o Direito, a partir do próprio Direito, transformando, pela interpretação, os institutos em que se assentam as bases sociais: propriedade, contrato, família, etc.

         Por ser o Judiciário a única unidade que opera apenas com elementos do próprio sistema jurídico – o qual, ao prever a proibição do non liquet, o força a sempre dar um enquadramento jurídico a quaisquer fatos e comportamentos que sejam levados perante ele –, postula-se que essa unidade ocuparia o centro do sistema jurídico, ficando tudo o mais em sua periferia, inclusive o Legislativo, em uma região fronteiriça com o sistema político. Eis o “paradoxo da transformação da coerção em liberdade”, uma vez que o juiz se acha vinculado às leis, mas não à legislação, que é sempre objeto de sua interpretação, inclusive a norma que o vincula à lei, levando em conta textos com autoridade superior como aquele da Constituição. “Quem se vê coagido à decisão e, adicionalmente, à fundamentação de decisões, deve reivindicar para tal fim uma liberdade imprescindível para construção do Direito” (loc. ult. cit., p. 163). É uma tal unidade que garante a autonomia do sistema e a sua “auto-reprodutibilidade” ou autopoiesis (Willis S. Guerra Filho, “O Direito como Sistema Autopoiético”. In: Revista Brasileira de Filosofia, vol. XXXIX, fasc. 163, 1991; Id., Autopoiese do Direito na Sociedade Pós-Moderna: Introdução a uma teoria social sistêmica, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, 2ª. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018) para o que recebem o apoio imprescindível de uma “unidade cognitiva”, a chamada “doutrina”, que não apenas é responsável pela sofisticação da hermenêutica jurídica, como fornece interpretações passíveis de serem adotadas pelo Judiciário, e assim, introduzidas no sistema jurídico normativo. Daí se poder falar, no rastro de Foucault, em uma “unidade de discurso” entre as práticas discursivas da academia e do Judiciário (nesse sentido, Edward L. Rubin, “The practice and discourse of legal scholarship”. In: Michigan Law Review, vol. 86, n. 6, Lincoln, 1988).

         A mencionada autonomia do sistema jurídico não há de ser entendida no sentido de um isolamento deste frente aos demais sistemas sociais, o da moral, religião, economia, política, ciência, etc., funcionalmente diferenciados, em sociedades complexas como as que se tem na atualidade. Essa autonomia significa, na verdade, que o sistema jurídico funciona com um código próprio, sem necessidade de recorrer a critérios fornecidos por algum daqueles outros sistemas, aos quais, no entanto, o sistema jurídico se acopla, através de procedimentos desenvolvidos em seu seio, procedimentos de reprodução jurídica, de natureza legislativa, administrativa, contratual e, principalmente, judicial. Vê-se, portanto, como efetivamente se pode sustentar a tese de que o Judiciário deve assumir, na atualidade, a posição mais destacada, dentre os demais Poderes estatais, na produção normativa.

         As decisões a respeito de problemas envolvendo conflitos sociais sobre interesses coletivos da natureza daqueles acima mencionados não só encontram uma regulamentação insuficiente, como também, por sua novidade, não seria de se ver aí algo de muito inconveniente, pois é melhor mesmo que eles sejam inicialmente tratados e resolvidos no âmbito de procedimentos judiciais. Esses procedimentos devem ser estruturados de forma a permitir a mais ampla participação daqueles “sujeitos coletivos” (José Geraldo de Souza Jr., “Movimentos sociais — emergência de novos sujeitos: O sujeito coletivo de direito”. In: Lições de Direito Alternativo, n. 1, ed. Edmundo L. de Arruda Jr. São Paulo: Acadêmica, 1991, p. 131 e segs.), com a integração do maior número possível de pontos de vista sobre a questão a ser decidida, havendo ainda de se prever a possibilidade de a decisão se tornar, a um só tempo, vinculante para casos futuros semelhantes e passível de ser modificada, diante da experiência adquirida em sua aplicação.

         Note-se, aí, que o procedimento judicial assim como se apresenta tradicionalmente estruturado, para dar soluções a conflitos interindividuais, há de sofrer profundas alterações em institutos basilares, como o da legitimidade de agir e da coisa julgada, para dar conta satisfatoriamente da solução de conflitos sociais. Esses procedimentos são instaurados por ações coletivas, como a ação popular e a ação civil pública, que funcionam como verdadeiros instrumentos processuais de participação política, que permitem aos cidadãos o exercício da cidadania ativa, isto é, permitem uma participação pluralística dos representantes dos mais diversos segmentos da sociedade, com a interpretação que lhes é peculiar, inclusive do texto constitucional, formando justamente o que o constitucionalista alemão Peter Häberle chamou de “sociedade aberta dos intérpretes da Constituição”, tal como acima referido.

         Assim é que se pode chegar a ter um texto constitucional que efetivamente forneça a pauta de todo debate político, em um verdadeiro Estado de Direito. E nesse ponto não se pode deixar de frisar a importância inexcedível que assume a instituição de um Tribunal Constitucional, com funções judicantes e também, explicitamente, políticas, para servir de árbitro das grandes questões sociais, a serem resolvidas num sentido que realize o comando superior da Constituição brasileira: o estabelecimento de um Estado Democrático de Direito. Esse Tribunal Constitucional nós ainda não temos, sendo essa, a meu ver, a principal razão por que ainda não avançamos mais no sentido da concretização desse comando. A ele cabe também manter o equilíbrio entre os Poderes estatais (cf., em apoio, v.g., Ada Pelegrini Grinover, “A crise do Poder Judiciário”. In: Revista de Direito Público, n. 98, 1991, p. 22).

         Nesse momento, penso que se pode deixar um alerta ao Judiciário brasileiro, no sentido de que caso não assuma o papel central que lhe está reservado, na solução dos conflitos sociais, nosso quadro atual, em que se tem a absorção desses conflitos de formas alternativas extra-oficiais, que deixam sempre um resíduo significativo de conflituosidade e de insatisfação, tenderá a assumir cores cada vez mais sombrias, distanciando-nos cada vez mais da realização da sociedade delineada em nosso texto constitucional, ao que, acima de tudo, os juízes devem respeito.

         O sistema jurídico, enquanto autopoiético, é fechado, logo, demarca seu próprio limite, auto-referencialmente, na complexidade própria do meio ambiente, mostrando pelas decisões judiciais o que dele faz parte, seus elementos, que ele e só ele, enquanto autônomo, produz, ao conferir-lhes qualidade normativa (= validade), como também significado jurídico às comunicações que nele, pela relação entre esses elementos, acontecem. No processo evolucionário de diferenciação e reprodução do Direito a teorização sobre o sistema, i. e., sua estrutura cognitiva, é introduzida no sistema, conferindo-lhe a capacidade de auto-observar-se e, com isso, seu caráter autopoiético, pois é pela auto-observação que controla operações de autoprodução (v., extensamente, Luhmann, Sistema Juridico y Dogmatica Juridica, cit., p. 129 ss., e Karl-Heinz Ladeur, “Perspektiven einer post-modernen Rechtstheorie: Zur Auseinandersetzung mit Niklas Luhmanns Konzept der `Einheit des Rechtssystems'”, in: Rechtstheorie, n. 16, Berlim, 1985, p. 393 ss., esp. 397/399, bem como, do mesmo A., anteriormente, “`Abwägung’ – ein neues Rechtsparadigma? Von der Einheit der Rechtsordnung zur Pluralität der Rechtsdiskurse”, in: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, n. 69, Stuttgart, 1983, p. 475/476).

         De importância decisiva, nesse contexto, é a consumação, no sistema do Direito, da evolução ocorrida no sistema da ciência, o qual, como o primeiro, no inicio da era moderna, se encontrava “alopoieticamente” orientado para um conhecimento transmitido pelas mais diversas fontes, não-científicas. A passagem para um sistema autopoiético se dá quando a ciência se estrutura no sentido de permitir a constante aquisição de novos conhecimentos, por ela mesma produzidos, ao invés de ter como objetivo a manutenção de um conhecimento transmitido tradicionalmente (cf. Rudolf Stichweh, “Die Autopoiesis der Wissenschaft”, in: Theorie als Passion – Festschrift für Luhmann, eds.Dirk Baecker et alli,  Frankfurt a. M., 1987, p. 450/451, 453 e 463).

         Também o Direito “emanava” de fontes as mais díspares, tais como o direito romano, glosas deste feitas por jurisconsultos medievais, costumes e práticas judiciárias locais. O conceito mesmo de “fontes do direito”, até o presente, é empregado na teoria jurídica, que há de superá-lo, para se firmar enquanto unidade de auto-observação do Direito como sistema autopoiético.

         A superação da doutrina das fontes do Direito por uma “teoria dos modelos” é proposta por Miguel Reale (O Direito como Experiência – Introdução à Epistemologia Jurídica, São Paulo, 1968, p. 147 ss., esp. 167 ss. e 179 ss.), nesse ponto influenciado, como Luhmann, pelo estrutural-funcionalismo de Talcott Parsons (neste sentido, João Baptista Moreira, Um estudo sobre a teoria dos modelos de Miguel Reale, São Paulo, 1977, p. 56). A substituição de um paradigma pelo outro corresponderia, no entender de Reale, a uma atualização do pensamento jurídico com a forma contemporânea de pensar científico, por seu caráter operacional, portador de significação em uma totalidade de sentido, contrastando com o conceito de “fonte jurídica”, ligado a uma visão evolucionista, própria da compreensão científica no século XIX. Por isso mesmo, esse conceito tem uma conotação retrospectiva, enquanto o de modelo é prospectivo.

         A noção de “fontes do direito”, por fim, adquiriu sentido sobretudo “formal”, sendo com esse sentido que passou a se ocupar o estudioso do direito, distinguindo-o do seu sentido “material”, correspondente aos fatores reais – valores, estruturas de poder, fatos sociais -, determinantes do surgimento das chamadas fontes formais, que seriam aquelas reconhecidas pelo Direito como capazes de gerar Direito, o que nos ordenamentos estatais se confunde com a noção de norma jurídica.

         No conceito de modelo jurídico, coerente com sua “Teoria Tridimensional do Direito”, Reale inclui já os “motivos determinantes da estrutura normativa” (ob. cit., p. 172), qual seja a valoração de fatos realizada por sujeitos investidos do poder de realizá-la de forma vinculante para outros, externando-a em uma norma do Direito.

         A teoria dos modelos de Reale, por ele apresentada no IV Congresso Internacional de Filosofia Jurídica e Social, em 1967, na Itália, foi incorporada à perspectiva sistêmica (v. Luhmann, Sistema Juridico y Dogmatica Juridica, trad. Ignacio de Otto Prado, Madrid, 1983, p. 97, texto e nota 107; Teubner, “Generalklauseln als sozio-normative Modelle”, in “Generalklauseln als Gegenstand der Sozialwissenschaften”, ed. Por Lüderssen, Baden-Baden, 1978, p. 13 ss.; Id., “Reflexives Recht: Entwicklungsmodelle des Rechts in vergleichender Perspektive”, in: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, n. 68, Stuttgart, 1982, p. 55/56, nota 150). Para atender à condição cognitiva necessária à auto-reflexão e auto-produção do Direito, porém, os modelos jurídicos devem ser concebidos como modelos internos do sistema, construtores de uma realidade especificamente jurídica, com o que não se coaduna a distinção feita por Reale entre “modelos jurídicos” e “modelos dogmáticos”, onde esses últimos seriam modelos “criados” pela doutrina.

         O sistema jurídico como um todo, para a teoria de sistemas autopoiéticos, é uma criação dos membros da sociedade em interação comunicativa. Os modelos jurídicos que permitem definir o que é um contrato ou uma sociedade comercial para o Direito, se enraízam em uma percepção jurídica peculiar da realidade social, moldada, basicamente, pelos que se dedicam à produção de conhecimento sobre o Direito. A autonomia do Direito, portanto, resulta não apenas da auto-produção de suas normas, validadas pelo judiciário ao aplicá-las, mas também da auto-constituição pela doutrina, de figuras jurídico-dogmáticas, que permitam reformular, em termos especificamente jurídicos, a percepção de uma problemática extrajurídica (econômica, política, moral etc.). Eis como doutrina e jurisprudência se aliam para assim garantir tal autonomia, requisito fundamental da realização do Estado Democrático de Direito. É certo que tal aliança pode se dar em sentido contrário também, o que lamentavelmente tem sido mais frequente entre nós e só pode ser impedido em se dando a devida renovação, assim doutrinária como jurisprudencial, que entendemos deva ser sobretudo metodológica. Este é o tema do próximo Boletim.

 

BOLETIM FILOSÓFICO XVII BY WILLIS SANTIAGO GUERRRA FILHO


Perspectiva Ontropológica II:

A abordagem quântica.

Willis Santiago Guerra Filho

Professor Titular do Centro de Ciências Jurídicas e Políticas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO). Professor Permanente no Programas de Estudos Pós-Graduados em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Bacharel em Direito e Livre Docente em Filosofia do Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC).  Doutor em Direito pela Universidade de Bielefeld (Alemanha). Doutor e Pós-Doutor em Filosofia pelo IFCS-UFRJ. Mestre em Direito, Doutor em Semiótica e Comunicação, Doutor em Psicologia Social/Política pela PUC-SP.

        Desde há muito já se encontra abalada a concepção atomística da realidade, proposta explicitamente na antiga filosofia grega, segundo a qual esta totalidade que é o mundo, com tudo o que nele se contêm, resulta de um arranjo casual entre partes invisíveis e indivisíveis. Este abalo é oriundo do desenvolvimento da ciência física, seja no plano cosmológico, com a(s) teoria(s) da relatividade einsteiniana, seja naquele microfísico, com a abordagem quântica – onde, na realidade, o abalo foi ainda maior, visto que a mecânica relativística ainda se apresenta como um desenvolvimento da concepção clássica, galileico-newtoniana,[1] tanto que há quem postule que seria um empecilho para o desenvolvimento de uma outra, já não mais relativística, como até certo ponto já era a mecânica clássica, mas sim “relacional”, a partir de propostas de Mach, abandonadas, segundo esta proposta, indevidamente.[2] Na(s) primeira (s), já a associação estreita do tempo ao espaço, em uma quarta dimensão, finita, solapa o pressuposto do materialismo atomístico,[3] pelo qual se explicaria a improbabilidade, beirando a impossibilidade, de que se produza o arranjo cósmico a partir do caos atômico – para se ter uma ideia do tempo necessário para que se desse esse arranjo, imaginemos quanto tempo levaria um computador, mesmo se muito mais possante que o mais potente da atualidade, para ordenar um texto, combinando aleatoriamente as letras do alfabeto, aqui consideradas equivalentes aos átomos, e nesse texto, já por ser um texto, desaparecesse o sem-sentido, aparecendo em seu lugar uma narração compreensível ou, pelo menos, reconhecível como tal, ainda que similar àquela do Finnegans Wake de Joyce. Estamos aqui diante da pressuposição da eternidade ou infinitude do tempo, numa concepção cíclica, no âmbito da qual, por acaso, em algum momento as infinitamente diversas combinações possíveis entre átomos, incriados e eternos como o mundo, resultariam naquela em que passaria a existir a ordenação cósmica, brotando a physis, a natureza incriada, porém criadora e, nela, também por acaso, nós humanos, inseridos numa ordem dentro desta ordem maior, que é a ordem social, bem como dotados de uma ordenação, por assim dizer, interior: o psiquismo. Sendo infinito o tempo, isso não só ocorreria em algum momento, mas também repetida e infinitamente,[4] ou seja, tanto retornaria eternamente o mesmo (Nietzsche), como o diferente (Deleuze).[5]

        A física atual, no entanto, nos informa que o universo em que nos encontramos surge em determinado momento, há poucos bilhões de anos, e não sabemos ainda quanto tempo durará, mas sabemos que vivemos em um intervalo, entre esse lapso de tempo que foi necessário para se produzirem as ligações químicas – e, a partir delas, também aquelas biológicas – indispensáveis à nossa existência e o tempo enquanto permanecerão para, continuando, continuarmos, se não ocorrer o mais provável, que é o nosso desaparecimento, assim individual, como coletivo, em intervalo muitíssimo menor do que aquele da duração do universo.

        Uma conclusão daí decorrente, de espírito einsteiniana, é a de que não vivemos em um universo regido por leis que o ordenam de maneira estável. E isso porque, dentre as muitíssimas ou, mesmo, infinitas maneiras possíveis de se constituírem mundos com variações na densidade de matéria e energia balanceadas, equilibradas, nenhum seria como o nosso. Nele, graças à assimetria ou gradiente diferencial entre a energia densificada ou concretizada em matéria e aquela que permanece desmaterializada, ocorrem fluxos, transformações, processos, implicando a passagem de um estado a outro, logo, dotados de irreversibilidade temporal, tornando-se orientados à produção de resultados, traduzíveis em informação, graças à entropia. Assim, como explica J. Zeman,[6] “o princípio da vida, o princípio do pensamento, os processos de informação não podem prosseguir (ou mesmo, diríamos, surgir – WSGF) sem gradiente, sem desbalanço, sem diferenças em certos níveis”. Toda ordenação, portanto, é aparente, por provisória e “inestável”, sujeita que está à entropia cósmica, sendo que, se há entropia, tendência inexorável à degradação, não há cosmos, a não ser que consideremos como tal os estados de “metaestabilidade” (Simondon) que se formam durante essa degradação, propiciando uma organização ou “coagulação” temporária (logo, também, temporal) no fluxo de matéria e energia. Tal coalescência ou concrescência é capaz de produzir, num primeiro momento, a permanência da energia como matéria, física, que se prolongando pode resultar na vida e, esta, em também se estendendo suficientemente, produz tecnologias de sobrevivência, até resultar na inteligência reflexiva de que somos dotados, os humanos. Cada passo desses é tão improvável que a nossa existência pessoal se torna virtualmente impossível, por extremamente improvável, sendo daí que podemos, se não explicar, pelo menos entender porque somos tão singulares, assim como há tanta singularidade ao nosso redor, pois todo ente o é, único, diverso dos demais: é que o provável pressupõe o possível, e só o impossível pode ocorrer uma vez, sem que assim se torne possível de novamente ocorrer (em tempo-espaços finitos, bem-entendido).

        A exploração do nível quântico ou “micromundo”, mais do que aquela do “macromundo” pela cosmologia, reserva-nos surpresas ainda maiores do que quaisquer das formulações que tenham nos oferecido as diversas ontologias, isto é, as teorias ou doutrinas sobre a constituição fundamental da realidade, que fomos capazes de imaginar no “mesomundo” em que convivemos. Já podemos supor, a partir do quanto aqui se expôs, que a regressão de nossa observação do mundo a uma escala de tamanho tão reduzido, a do “micromundo”, expressa em uma ordem de grandeza infinitesimal, com números de tantas casas decimais quanto aquelas de tempo e espaço empregadas na descrição do “macromundo”, também fará desaparecer as entidades individuais estáveis que são o que se chama de átomos, permanecendo em seu lugar um quantum de energia, indivisível e discreto (é dizer, descontínuo); literalmente, um “pacote” de ondas, energéticas, as quais assim “empacotadas” adquirem natureza corpuscular, matéria, que associada a um campo pode aparecer como partícula, individualizada.[7] Ocorre que o campo quântico é concebido de maneira muito diversa daquela como se concebe classicamente os campos na física, enquanto algo semelhante a um fluido que permeia o espaço, onde cada ponto tem um estado mensurável com deslocamento na direção determinada (logo, calculável, previsível) pelo campo. O campo quântico, ou “quantizado”, para permitir os estudos no “micromundo”, não fornece nenhum valor específico para um ponto isolado no espaço, mas sim um espectro de valores possíveis, sendo que o escolhido o é pela adoção de um construto ou operador matemático, como o vetor de estado (spin, orbital etc.) ou “função da onda”, que representa a configuração do sistema em questão e, logo, não é aplicável a um só ponto do espaço, mas sim a todo ele,[8] até porque, pela sobreposição quântica, permanecem os sistemas microfísicos, como os elétrons, existindo parcialmente em todos os estados teoricamente possíveis simultaneamente antes de ser medido e só quando medido ou observado vai se mostrar em um único estado, saindo do estado de transição do quantum critic – [9]   para seus observadores, bem-entendido.

        Note-se que os campos quânticos não especificam sequer probabilidades, pois para tanto ainda precisam ser combinados com o vetor de estado, que é holístico, por descrever o sistema como um todo, sem se referir a qualquer localização em particular.[10] É na perspectiva de um campo no sentido clássico que a luz pode vir a ser interpretada como a propagação de ondas pelo espaço, “colapsando” em partículas ou corpúsculos quando da mensuração do seu estado quântico, de uma maneira que se permite calcular apenas probabilisticamente, pela “desigualdade” ou, como é mais conhecida, a “incerteza” (uncertainty), por conta da má tradução para o inglês, que é a “indeterminação” ou “incompletude” (Unvollständigkeit) constatada por W. Heisenberg, surgida no momento em que se introduz um outro sistema ou campo, clássico, formado pelos instrumentos de medição, responsáveis pelo limite inerente a toda “tradução”, também nesse contexto destinada a ser apenas aproximadamente fidedigna, do que se tem na dimensão quântica para aquela em que nos encontramos – donde ter o físico de último referido considerado a física não mais como o estudo da natureza, mas sim o de nosso conhecimento a respeito dela, por conta da indiscernibilidade daí decorrente entre sujeitos observadores e objetos por eles observados, o que bem pode ser extrapolado para o conhecimento nos diversos níveis de “ordenação da realidade” (Heisenberg),[11]  tornando-se  perceptível quando consideramos o nível humano, tanto psíquico como social, em que podemos supor não ser por mero acaso que disciplinas como a história e o direito são denominadas da mesma forma que o objeto por elas estudado. De se notar, também, é que nos deparamos nesse contexto com a improbabilidade da comunicação, com base na qual Niklas Luhmann erigiu sua teoria da comunicação e da sociedade, exemplificando com o “amor como paixão” predominante na modernidade, quando o relacionamento amoroso se torna problema e a incomunicabilidade entre os envolvidos uma regra a ser simbólica e congruentemente generalizada, garantindo expectativas ameaçadas de serem decepcionadas pela condição de dupla contingência a que se submetem: uma física, real, de fundo, e outra social, também real, de forma, “informacional”, como ilustra a figura abaixo.[12]

        Para a melhor compreensão do quanto se expõe, é preciso aludir que o estudo da constituição fundamental do mundo nos confronta, ainda, com o fenômeno da superposição ou emaranhamento quântico entre partículas que podem distar muitíssimo uma da outra, mas funcionam como uma unidade, tendo seu spin definido identicamente pelo sistema que formam, perdendo as propriedades que a distinguem entre si.[13] Agora, as partículas prováveis passam a compartilhar não apenas características que lhes são inerentes, como massa e carga, mas também propriedades espaço-temporais, como a faixa de posições em que podem ser encontradas.  Elas se tornam indiscerníveis para seu observador, cabendo questionar se ainda são diversas ou se, ao contrário, não seriam já uma só, por investidas das mesmas propriedades, que também não seriam de nenhuma delas, mas do sistema a que pertencem e em que se tornaram idênticas, deixando de ser partículas ou partes, para se tornarem uma, ou um todo. Afinal, o que um detector registra, “acelerando partículas”, é um grande número de excitações dispersas pelo sensor, excitações em um campo quântico, que na presença de um observador aparecem como partículas, variáveis de acordo com seu estado de movimento: onde um observador em repouso observa um vácuo frio, um observador acelerado verá um gás de partículas aquecido, assim como um contador Geiger sempre capta algum sinal no vácuo, isto é, na “ausência” de partículas.[14]

        Daí chegamos a um contexto favorável à apresentação de hipótese que se formula a partir desses estudos de física quântica, que tanto pode ter valor heurístico neste âmbito científico, como também naquele que tradicionalmente se designa como “metafísica” e, mais especificamente, neste último, o da ontologia, sendo que a partir desta que igualmente foi chamada, na antiguidade grega, de “filosofia primeira” ou, literalmente, “protofilosofia” – proté philosophia –, é possível se extrair consequências para todo o seu amplo espectro de influência, desde aquelas matérias voltadas para o estudo do próprio conhecimento, seja em geral, como a gnosiologia, seja mais específica ou especializadamente, como a epistemologia, até aquelas como a filosofia política e do direito, de conotação mais axiológica, por envolverem a temática dos valores, assim como a estética e a teologia, por exemplo. A hipótese seria a de que tudo surge a partir das relações que propicia um certo (na elaboração de Jorge de Albuquerque Vieira,[15] a partir de Mario Bunge,[16] espaço de) estado ou sistema previamente dado no fluxo de expansão do universo e, assim, o que denominamos cognitivamente como objeto ou ontologicamente como um ente seria um ponto decorrente do emaranhamento dum feixe dessas relações, uma espécie de nó portanto, atribuindo-lhe as propriedades que, no mesmo movimento, em diferentes graus (ou gradientes) o diferencia de e assemelha a outros. A esse tipo de posição se vem referindo ora como uma forma de realismo, dito estrutural ôntico,[17] advogando a prioridade e consistência ontológica das estruturas, ora como um nominalismo, que nega o caráter universal das propriedades, por serem o que constituem os indivíduos em sua singularidade, ao se unirem de certa maneira, nominalismo este dito “trope” ou “ontologia de tropos”.[18] Já a indefinição quanto a ser uma forma de realismo ou de nominalismo indica que estamos diante de uma retomada, de modo revigorado, do antigo problema dos universais, tanto que a proposta conciliatória de J. Duns Scotus, na Baixa Idade Média, que o levou a cunhar a expressão hecceitas ou (h)ecceidade – literalmente, “eisidade” ou “estidade”, pela substancialização do pronome ecce, “eis” ou “este”, derivado do tóde ti, i.e., o “certo este” da análise aristotélica das diversas formas de se dizer o ser – para referir o que conceitua como “distinção formal” e denominar o princípio de individuação, passa a circular como termo técnico entre físicos e filósofos,[19] indistintamente, no contexto da discussão que nos ocupa, favorecendo a adoção de abordagens “desubstancializadas”, como é a da teoria luhmanniana de sistemas, por exemplo. Combinando as abordagens antagônicas mencionadas, chegamos ao que se pode denominar como uma perspectiva “ôntico-ontropológica”.

        Cabe aqui uma observação que decorre do debate entre Heisenberg e Heidegger sobre o que afinal nos revelaria a física quântica, em termos metafísicos, ontológicos, debate este recentemente reconstituído.[20] Para o primeiro, extraindo consequências metafísicas de suas próprias descobertas, a abordagem quântica revela que o objeto de estudos da física não é a natureza propriamente e sim a reconstrução matemática dela pelo estudioso, logo, ele próprio, o que Heidegger contesta, por manter uma concepção do que sejamos inaçambarcável por esse modo representacional e instrumental: o que se revela, para ele, é o último estágio de nossa captura em tais instrumentos, no aparato instrumental, que ele denomina de Gestell, a essência da técnica.[21]

        Ao fim e ao cabo, então, ao invés de superar a relação entre sujeito e objeto, o desenvolvimento da física quântica nos colocaria diante desta relação mesma, enquanto constitutiva tanto do sujeito como do objeto, em sua pertença mútua. Eis que encontramos com postulações epistemológicas esquecidas, feitas por alguém que se notabilizou como jurista, mas que iniciou seu percurso como matemático e atento estudioso dos últimos desenvolvimentos da física de princípios do século XX. Pontes de Miranda considerava que “a própria consciência, o conhecimento mesmo, é o resultado de uma relação”:[22] Do conhecimento oriundo do sujeito pro-jetado no objeto ao conhecimento do ob-jeto pelo su(b)-je(i)to reduzindo-se a “jeto”: o avanço do conhecimento é um processo de “[des(ub)-ob-]jetificação”. O “jeto” é a “coisa em si” de kantiana memória transformada em objetivo, ao invés de objeto, do conhecimento.[23]

        A capacidade do homem de thaumazein, ou seja, estranhar ao mundo e a si, assombrando-se a maravilhando-se, à que tanto Platão como Aristóteles associavam a origem do filosofar, uma vez associada com a tecnologia, produto da quantificação do universo, passa a ser um filtro entre o observador e o mundo. A terceira figura que surge desta associação preenche todo o cotidiano do homem com artifícios tecnológicos, facilitando-lhe o que for, menos o acesso ao ser, o seu e em geral. O método científico aplicado ao ser, de fato, encontra grandes dificuldades, pois em sua base se tem a formulação de hipóteses, ou seja, não de perguntas, como: o que é ser? (τί το ον.). A resposta pergunta o que ela é, ser o ser, perguntado por um perguntador (Fragender). Temos que observar o que é o observar, observando-nos observados observando-se. É a proposta de Luhmann, na esteira de Maturana e Varela, forjada no ambiente do Instituto de Palo Alto. É no laboratório de Palo Alto que Heinz von Foerster vai propor descrever sistemas cibernéticos, dotados de inteligência artificial, que se auto-regulam (self-organizing systems).[24]

        A interpretação teológica do universo evita confrontar-se com o ser. Talvez por isso a religião seja um traço fundamental do Homo sapiens sapiens, pois seu genótipo dentro do algoritmo genético pressupõe as regras orgânicas para criar tecnologia. O gênero Homo, pelo menos desde o Homo habilis, pressupõe a tecnologia e isso é como se fora o nosso pecado original, a marca que fundamentalmente nos define. Infelizmente, a tecnologia pressupõe a possibilidade de chegarmos a quantificar o tempo, desencadeando a nossa atual crise civilizacional. Com a religião, apaziguamos uma primeira crise, pré-civilizacional, ao atravessarmos uma fase quântica de transição (quantum fase transition), evitando a pergunta sobre o que é o ser, por nossa incapacidade em definir o que é precisamente ser (to be).[25] Em teologia, Deus existe tornando toda forma de auto-referência posterior condicional a este axioma inicial, um dogma, ou seja, a forma religiosa de uma doxa, uma Urdoxa, que é também uma Urglaube, para dizermos com Husserl, a partir do que consta na seção 104 de “Ideen I”.

        Há uma tendência a tratar a questão do ser em metafísica que o define apofaticamente como oute to on genos (ser não é um gênero), pois a universalidade de ser ultrapassa a generalidade do genus. Aristóteles tem uma posição semelhante, ao definir o ser como transcendens, vetando toda “metabase (= transição, mudança ↔ transmutação) para outro gênero” (μeτταβασe αλλο γενος), o que é amplamente reconhecido como o grande empecilho para a quantificação e correspondente matematização da física.[26] Uma outra tendência, que também remonta a Aristóteles, trata o ser como indefinível, ou seja, a forma de definir implica encontrar o genus mais próximo e diferença específica entre os demais objetos (definitio fit per genus proximus et differentiam specificam), o ser como transcendens não pode ser definido por não ter genus proximus. Uma outra tendência ainda vai no sentido de tratar o ser como evidência de si mesmo, indice sui. Martin Heidegger argumenta na obra Sein und Zeit que precisamente estas tendências ou preconceitos são responsáveis pelo fato de que a questão sobre o significado de ser não seja formulada corretamente.

        Dentro desta mentalidade preconceituosa, o ser permanece excluído da quantificação a que são sujeitos os objetos, acenos indicativos do próprio ser. O ser que somos quantifica todos os demais, menos a si próprio – pelo menos, com a pretensão de cientificidade, exceto em delírios epistemológicos extremados. O ser se converte, assim, no incomensurável, em algo que é a definição mais universal e com menos conteúdo, o infinitésimo, sem referência com nada que consigo mesmo. Metafisicamente, se instaura o ser como o temos na chamada pós-modernidade. O ser se torna metafisicamente semelhante a uma figura arcaica do direito romano, ressuscitada por Giorgio Agamben em sua obra Homo Sacer. No quase nulo estudo do ser, devido a seu estado de super-definição e, logo, também, de não definição, é como se o ser em metafísica fosse algo não sacrificável por ser sagrado e ao mesmo tempo descartável, ao que se deve não fazer referência para não desencadear um erro metodológico.[27] O homo sacer era a condição em que se investia aquele condenado por um delito tão terrível e ofensivo, o ponto de deixar de ser ilícito sacrificá-lo, a fim de assim reparar o seu dano – e, no mesmo ato, redimi-lo, ofertando-o em sacrifício, sacri-ficando-o -, mas quem o matasse não seria apenado. É essa indefinição metafísica do ser mesmo que alegoricamente tem suas consequências pelo abandono da questão do ser, de acordo com o célebre diagnóstico de Heidegger, e faz com que o ser seja um reflexo do mundo de hoje, onde temos pelo menos um bilhão de seres sem segurança alimentar, terrorismo de grupos diversos, incluindo aqueles estatais, campos de concentração e destruição do nosso próprio local de existência, o planeta. Uma progressão típica onde o ser não é levado em conta, pois destruímos os meios fundamentais para a sua existência. O ser não é sacrificável, mas qualquer um pode eliminá-lo, impunemente. A politização e as leis do estado moderno são desenhadas para a zoé, para o estar vivo, quando o estar vivo e o ser não são a mesma coisa – ser humano é uma forma de vida socialmente construída, bios, lembrará Agamben. Uma coisa antecede a outra, mas o ser não existe em um corpo vivo com cérebro morto, tal como prescrito nas legislações atuais, e enquanto não se cumpra o prognóstico de Ray Kurzweil – no seu livro publicado em 1999, “The Age of Spiritual Machines: When Computers Exceed Human Intelligence” -, até podemos falar em vida artificial, com Manuel DeLanda,[28] mas não que se encontre a presença do ser que somos ou que é em nós, nos corpos de silício em que habitam os programas de computador – logo não devemos confundir a existência do corpo com a existência do ser, antropologia com ontropologia.

[1] Cf. Françoise Balibar, Einstein: uma releitura de Galileu e Newton. Espaço e Relatividade, trad. Arlindo José Castanho, Lisboa: Edições 70, 1988.

[2] Neste sentido, André Koch Torres Assis, Uma nova física, São Paulo: Perspectiva, 2002.

[3] Vale lembrar o parecer de “Sir” Karl Popper, com relação aos pré-socráticos, afirmando “que há a mais perfeita continuidade possível entre suas teorias e os ulteriores desenvolvimentos da física”. O Mundo de Parmênides. Ensaios sobre o Iluminismo Pré-Socrático, Arne F. Petersen (org.), trad. Roberto Leal, São Paulo: EdUNESP, 2014, p.8.

[4] Cf., v.g., Michel Serres, O nascimento da física no texto de Lucrécio. Correntes e Turbulências, trad. Péricles Trevisan, São Paulo/São Carlos: EDUNESP/EdUFSCar, 2003, p. 74; Michel Paty, A Matéria roubada. A apropriação crítica do objeto da física contemporânea, trad. Mary Amazonas Leite de Barros, São Paulo: EDUSP, 1995, pp. 73 ss e, fazendo um contraponto a Serres, p. 79.

[5] Cf. Gilles Deleuze, Diferença e Repetição, 2ª. ed., trad. Luiz Orlandi e Roberto Machado, Rio de Janeiro: Graal, 2006, pp. 74 e 359.

[6] “Informação, Conhecimento e Tempo” trad. Jorge de Albuquerque Vieira (mimeo.). In: L. Kubat; Id. (eds.), Entropy and Information in Science and Philosophy, Praga: Elsevier, 1975.

[7] Lembremos, nesse passo, o quanto alertava um dos pioneiros da física quântica, Erwin Schrödinger, em obra de cunho mais filosófico e de discussão pública: “Quase parece uma zombaria que precisamente nos anos em que conseguimos perceber os átomos e os corpúsculos separados, por diversos métodos, nos achemos obrigados a deixar de lado a ideia de que tais corpúsculos sejam entes individuais que conservam em princípio sua ‘identidade’ para sempre. Muito ao contrário, temos que afirmar que os componentes últimos da matéria carecem por completo de ‘identidade’. Quando observamos uma partícula de certo tipo, por exemplo, um elétron, aqui e agora, é necessário considerar isso como acontecimento isolado. Ainda que observemos uma partícula análoga pouco depois, em ponto próximo do primeiro e ainda que tenhamos todos os motivos para supor que entre a primeira e a segunda observação existe conexão causal, não tem sentido certo e exato a afirmação de que é a mesma partícula que observamos em ambos os casos. (…) É indubitável que o problema da ‘identidade’ (de partículas elementares) carece real e verdadeiramente de sentido”. Science and humanism, Cambridge: Cambridge University Press, 1952, p. 24 – 25.

[8] Cf., v.g., Meinard Kuhlmann, “Quantum field theory”, in: Stanford Encyclopedia of Philosophy (in: http://plato.stanford.edu/entries/quantum-field-theory), 2012; mais amplamente, Id., The ultimate constituens of the material world: in search of an ontology for fundamental physics, Frankfurt a. M.: Ontos Verlag, 2010, bem como a resenha desta obra por Frederico Laudisa, “The physics and metaphysics of quantum field theory”, in: Metascience, n. 21, Wien etc: Springer, 2011, p. 621 – 623; e, de um modo geral, Michel Paty, A Física do Século XX, trad. Pablo Mariconda, Aparecida/SP: Idéias & Letras, 2009, caps. 3 a 8, pp. 49 ss.

[9] A expressão “quantum critic”, foi cunhada a partir daquela outra, com sentido técnico em microfísica, que é o de “quantum critical point” – cf., v.g., P. Coleman e A. J. Schofield,  “Quantum criticality”, Nature, vol. 433, n. 7023, 2005, p. 226 – 229. Este campo de pesquisa sugere, com base no principio da incerteza, que talvez exista um mundo sombrio onde as leis da física transmutam e inclusive os elétrons sofrem uma espécie de crise de identidade, resultando em um material com características inexplicáveis: a anti-matéria. Estes mundos existem na margem do inteligível, devido a suas características infinitésimas, tanto que para observá-lo temos que nos aproximar de pontos críticos, como temperaturas de zero absoluto, em que poderíamos simplesmente não compreender o observado, por haver perturbado o sistema para poder observá-lo. A este mundo obscuro chamaremos de quantum critic e precisamente ele é que aparece em um momento de transição entre fases, como por exemplo a transição do estado líquido da água para seu estado gasoso. O quantum critic é manifestação do momento infinitésimo de tempo ou o tempo instantâneo entre a mudança abrupta no regime atômico de um material. Aqui se atribui à expressão um significado para além deste, originariamente científico-natural, abrangendo-o. A opção por deixá-la em inglês decorre da alusão que assim melhor se mantém, evitando flexioná–lo no masculino, ao termo de grande expressão filosófica, “crítica”, do grego krisis (κρισις) – originariamente, na antiga Grécia, onde κρινειν, que em linguagem corrente significava “separar”, foi introduzida na filosofia pelo sentido adquirido no vocabulário jurídico, em que era sinônimo de “julgar”. Essa influência da nomenclatura jurídica grega na formação da terminologia e, consequentemente, do próprio pensamento filosófico, em seus primórdios, quando ainda carente de meios próprios de expressão, tem sido com frequência registrada – por exemplo, por Werner Jaeger, em sua obra clássica sobre a cultura grega, Paideia. A Formação do Homem Grego, trad. Artur M. Parreira, São Paulo: Martins Fontes, 1990, p. 133 ss., e, entre nós, pelo saudoso Mestre mineiro Pe. Henrique Cláudio de Lima Vaz em “Filosofia no Brasil, hoje”, in: Cadernos da Sociedade de Estudos e Atividades Filosóficas (SEAF), n0 1, Petrópolis: Vozes, 1978, p. 8/9, dando justamente o exemplo aqui mencionado, da palavra κρισις. Já essa preocupação de adotar uma palavra-guia que escapa do binarismo do gênero, masculino ou feminino, mantendo-se no limiar da indefinição e, sobretudo, neutralizando a masculinidade dominante, alerta-nos quanto à proximidade do projeto epistemológico que aqui se descortina com aquele da chamada teoria queer, palavra que também se costuma deixar sem tradução, em inglês, mas consideramos ser “transviada/o” a melhor opção, por conter referência ao modo pejorativo e “ecofóbico” como sujeitos humanos desejantes desviam – ou não enviam – sua libido ao sexo oposto. Também, lembremos que “transviado” nomeava, em gíria dos anos 1950 e início dos 1960, jovens rebeldes, indisciplinados, não-normalizados, do tipo James Jean, sendo essas características que pretendemos também atribuir à proposta epistemológica aqui contida. E ademais, há o “trans”, de “transmutação”, em “transviado/a”. Para uma introdução ao tema da teoria queer, v. Maysa Rodrigues, “O sexo inventado”, matéria de capa da Revista Sociologia, São Paulo: Escala, n. 33, 2011, pp. 26 – 34, e o Dossiê a respeito na Revista Cult, Carla Rodriguez (ed.), São Paulo: Bregantini, n.193, 2014, pp. 30 – 62. Há teóricos sociais que já vêm tentando desenvolver estudos sobre o que recairia no âmbito do que aparece aqui denominado como quantum critic, em seus respectivos campos. O exemplo mais patente é o de Paul Virilio, com a noção congênere de “espaço crítico” – cf. O Espaço Crítico, trad. Paulo Roberto Pires, Rio de Janeiro: Ed. 34, 1993; Id., The Virilio Reader, James Der Derrian (ed.), Oxford: Blackwell, 1998 -, como também seria a noção de iminência, elaborada por Canclini, de ser aqui invocada, quando a partir dela define o fato, recorrendo a Jorge Luis Borges, como iminência de uma revelação que não se produz – cf. Néstor García Canclini, A Sociedade sem Relato. Antropologia e Estética da Iminência, trad. Maria Paula Gurgel Ribeiro, São Paulo: EDUSP, 2012, p. 61.

10 Cf., para uma ampla exposição sobre a teoria quântica dos campos, S. Weinberg, The Quantum Theory of Fields, Volume 1 (1995) –  Foundations (tb. in: GoogleScholar),Volume 2 (1996) – Modern Applications, Cambridge: Cambridge University Press (tb. in: GoogleScholar).

[11] Cf. W. Heisenberg, A Ordenação da Realidade, trad.: Marco Antônio Casanova, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2009 [1942]. Aqui nos parece que estamos diante do que Herman Dooyoweerd, jusfilósofo e também pensador da totalidade, enquanto teólogo – de uma perspectiva neocalvinista, reformada -, qualifica, em De Wijsbegeerte der Wetsidee (disponibliizado para download na rede mundial de computadores pelo governo holandês), seu opus magnum, como a priori religioso de todo pensamento, inclusive o científico. Embora na versão para o inglês desta obra, posterior, o A. tenha retirado da noção de a priori, tal como empregada na expressão, o sentido transcendental kantiano, o próprio cerne “ideonômico” de seu pensamento implica a idéia de ordenação de tudo quanto se possa conceber e transmitir a partir de pressuposições sobre o sentido, que em si têm natureza religiosa ou, como preferimos denominar, “mitopoética”, por abranger todo o campo do simbolismo, no qual se pode situar as religiões, como também as elaborações mitológicas, de natureza antes mágica do que religiosa, as artes, o próprio direito etc. Remonta a Platão a concepção de uma estrutura ideonômica do universo dos símbolos coroado, na visão platônica, pela Ideia do Bem (Rep., VI) – cf. Henrique de Lima Vaz, Ética e Direito, São Paulo: Landy/Loyola, 2002, p. 328. O termo é o que entendemos deva ser utilizado para traduzir a expressão-guia do pensamento dooyeweerdiano: wetsidee (vertido para o inglês como Law-Idea e para o alemão como Gesetzesidee).

211 Cf., v.g., Paulo Alexandre Dias Gameiro, A Improbabilidade de Comunicar. In: www.bocc.ubi.pt/pag/bocc-glaydson-improbabilidade.pdf; Id., Comunicação e Improbabilidade: o caso do meio de comunicação simbolicamente generalizado “amor”. In: http://www.bocc.ubi.pt/pag/gameiro-paulo-comunicacao-e-improbabilidade.pdf

212 Cf. J. Butterfield; H. Halvorson (eds.), Quantum Entanglements.Selected Papers for Rob Clifton, Oxford: Oxford University Press, 2004 (tb. in: GoogleScholar).

[14] V. Revista Scientific American Brasil, n. 59, 2014, p. 9; Buchholz, D., 1994, “On the manifestations of particles,” in R. N. Sen and A. Gersten, eds., Mathematical Physics Towards the 21st Century, Beer-Sheva: Ben-Gurion University Press (tb. in: GoogleScholar); D. Dieks; A. Lubberdink, 2011, “How classical particles emerge from the quantum world”, Foundations of Physics, n. 41, p. 1051 – 1064 (tb. in: GoogleScholar); S. Saunders; H. R. Brown (eds.), The Philosophy of Vacuum, Oxford: Clarendon Press, 1991 (tb. in: GoogleScholar).

[15] Cf., v. g., Ontologia Sist̻mica e Complexidade. Formas de Conhecimento РArte e ci̻ncia: uma viṣo a partir da complexidade. Fortaleza: Expresṣo, 2008, p. 50.

[16] Cf. Treatise on Basic Philosophy, vol. 4, Ontology II: a World of Systems, Dordrecht: D. Reidel, 1979, p. 20 ss.

[17] Cf., v. g., J. Ladyman, “What is structural realism?”, Studies in History and Philosophy of Science, n. 29, 1998, p. 409 – 424 (tb. in: GoogleScholar).

[18] Cf., v. g., M. Morganti, “Tropes and physics”, Grazer Philosophische Studien, n. 78, 2009, p. 185 – 205 (tb. in: GoogleScholar).

[19] Há também o emprego pela escola de psicologia analítica junguiana, que remonta àquele na alquimia, em sua busca de transmutar elementos químicos uns nos outros e, de preferência, em ouro – cf., v.g., Elisabeth Zimmermann (org.), Corpo e Individuação, 2ª. ed., Petrópolis: Vozes, 2011; C. G. Jung, Fundamentos de Psicologia Analítica. Obras Completas de C. G. Jung, vol. XVIII/1, 10ª. ed., trad. Araceli Elman, Petrópolis: Vozes, 2001, pp. 114 e 154. De passagem, é de se recordar, com Joel Birman, que foi justamente por sua obra Metamorfoses (꞊ Transmutações, transformations, Umwandlungen) e Símbolos da Libido (vol. V das O.C.) que Jung foi “excomungado” da Sociedade Internacional de Psicanálise – cf. J. Birman, “Os Paradigmas em Psicanálise”, in: Id. et al. (orgs.), A Fabricação do Humano. Psicanálise, Subjetivação e Cultura, São Paulo: Zagodoni, 2014, p. 18. Aqui, vale lembrar também a contribuição de Marshall McLuhan, em sua tese de doutoramento, que permaneceu inédita até 2005, O Trivium Clássico. O Lugar de Thomas Nashe no Ensino de seu Tempo, W. Terrence Gordon (org.), trad. Hugo Langone, São Paulo: É Realizações, 2012, para o caráter alquímico do método gramatical empregado para desenvolver o conhecimento, de maneira predominante, no Ocidente, até o advento daquele de cunho matemático, com Descartes. A propósito, fundamental, é o estudo alentado de Ernst Robert Curtius, Literatura Européia e Idade Média Latina, trad. Paulo Ronái e Teodoro Cabral, São Paulo: EDUSP/HUCITEC, 1996. De passagem, merece alusão à importância que teve a retomada de uma forma similar de pensamento na obra daquele a quem se pode atribuir um papel decisivo para que florescesse na Alemanha a filosofia idealista e o romantismo, que tanto impacto tiveram e ainda têm na cultura moderna: Jacob Boehme.

[20] Cf. Taylor Carman, “Quantum Theory as Technology”, in: Aaron James Wendland et al. (eds.), Heidegger on Technology, Nova York/Londres: Routledge, 2019, p. 299 ss.

[21] A propósito, cf. Márcia Aquino; Willis S. Guerra Filho, “Matrix como a essência da técnica Segundo Heidegger”, Cadernos da EMARF, Fenomenologia e Direito, Rio de Janeiro, vol. V, n. 2, 2013 , p. 97 ss. (disponível em https://sfjp.ifcs.ufrj.br/revista/downloads/matrix_como_essencia_da_tecnica.pdf)

[22] Cf. F. C. Pontes de Miranda, O Problema Fundamental do Conhecimento, 2ª edição, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Campinas: Bookseller, 2005, pág. 160.

[23] Apesar de ter um pano de fundo teórico bem diverso, Caio Prado Jr. exprimiu ideia similar, quando caracteriza dialeticamente a oposição entre sujeito e objeto enquanto diferenciação entre a realidade como se apresenta ao indivíduo e ao seu entendimento, respectivamente. Cf. Dialética e Conhecimento, 2ª. ed., vol. II, São Paulo: Brasiliense, 1955, p. 608.

[24] Heinz von Foerster propõe essa superação ao constatar a insuficiência de se chamar atenção para o papel do observador, influenciando o estado do sistema observado, como se faz no âmbito da teoria cibernética de segunda ordem, sob a influência da combinação do princípio da indeterminação de Heisenberg com a relatividade generalizada, pois para obsevar o observador necessita-se “ver-se através dos olhos dos demais”. Cf. H. von Foerster, “Visão e conhecimento: disfunções de segunda ordem”, in: Dora Fried Schnitman (org.), Novos Paradigmas, Cultura e Subjetividade, trad. Jussara Haubert Rodrigues, Porto Alegre: Artes Médicas, 1996, p. 73.

[25] Cf. Marcos Cesar Danhoni Neves, O que é isto, a Ciência? Um olhar fenomenológico, Maringá: EdUEM, 2005.

[26] Cf. Lucas Angioni, “Aristóteles e o uso da matemática nas ciências da natureza”, in: Michael B. Wrigley e Plínio J. Smith (orgs.), O filósofo e sua história. Uma Homenagem a Oswaldo Porchat, campinas: UNICAMP – Centro de Lógica, Epistemologia e História da Ciência, Coleção CLE, vol. 36, 2003, p. 207.

[27] Cf. Mehdi Belhaj Kacem, L’esprit du nihilisme. Une ontologie de l’Histoire, Paris: Fayard, 2009, cap. 3, p. 45 ss., para esta inclusão na ontologia da figura do homo sacer tal como elaborada por Agamben, em conexão com o estudo de A. Badiou “O ser e o Evento”.

[28] Artificial Life and the Creative Potential of Evolution, London: Institute for Contemporary Arts, 1995 (in: http://www.cddc.vt.edu/host/delanda/Institute for Contemporary Arts).