BOLETIM JURÍDICO

BOLETIM JURÍDICO


A Constituição e sua natureza processual.

Willis Santiago Guerra Filho

Advogado, Professor Titular do Centro de Ciências Jurídicas e Políticas da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO); Professor Permanente no Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUCSP). Doutor em Ciência do Direito pela Universidade de Bielefeld, Alemanha; Livre-Docente em Filosofia do Direito pela Universidade Federal do Ceará (UFC); Doutor e Pós-Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ); Doutor em Comunicação e Semiótica (PUCSP); Doutor em Psicologia Social/Política (PUCSP).

Desde quando recebemos no Brasil uma nova Constituição, muito importa discutir sobre o que vem a ser a chamada Lei Fundamental de uma ordem jurídica, dentro de uma perspectiva também renovada. Cabe, então, buscar um entendimento dessa questão básica que vá além daquilo que tradicionalmente se estabeleceu, desde o advento do ideário constitucionalista, nos primórdios da Idade Moderna. A ambiência social em que contemporaneamente se inserem as constituições apresenta um grau de complexidade tal, que torna insuficiente as explicações clássicas da sua natureza e significado. Já não basta ver em uma constituição o instrumento de defesa dos membros de uma sociedade política individualmente, diante do poder estatal, ao conferir àqueles direitos fundamentais e organizar esse poder impondo-lhe o respeito a uma delimitação legal de áreas distintas de atuação, na forma de uma tripartição de funções.

Atualmente, uma constituição não mais se destina a proporcionar um retraimento do Estado frente à Sociedade Civil, como no princípio do constitucionalismo moderno, com sua ideologia liberal. Muito pelo contrário, o que se espera hoje de uma constituição são linhas gerais para guiar a atividade estatal e social, no sentido de promover o bem-estar individual e coletivo dos integrantes da comunidade que soberanamente a estabelece.

A essa mudança de função das constituições e do próprio Estado, que afinal de contas é por elas instaurado, resultante da forma como historicamente se desenvolveram as sociedades em que aparecem, correspondem também, como não podia deixar de ser, modificações radicais no plano jurídico. As normas jurídicas que passam a ser necessárias não possuem mais o mesmo caráter condicional de antes, com um sentido retrospectivo, quando destinavam-se basicamente a estabelecer uma certa conduta, de acordo com um padrão, em geral fixado antes dessas normas e não, a partir delas, propriamente. A isso era acrescentado o sancionamento, em princípio negativo – i.e., uma consequência desagradável – a ser infligido pelo Estado, na hipótese de haver um descumprimento da prescrição normativa. A regulação que no presente é requisitada ao Direito assume um caráter finalístico, e um sentido prospectivo, pois, para enfrentar a imprevisibilidade das situações a serem reguladas ao que não se presta o esquema simples de subsunção de fatos a uma previsão legal abstrata anterior, precisa-se de normas que determinem objetivos a serem alcançados futuramente, sob as circunstâncias que então se apresentem.

Em vista disto, tem-se salientado bastante ultimamente a distinção entre normas jurídicas que são formuladas como regras e aquelas que assumem a forma de um princípio. As primeiras possuem a estrutura lógica que tradicionalmente se atribui às normas do Direito, com a descrição (ou “tipificação”) de um fato, ao que se acrescenta a sua qualificação prescritiva, amparada em uma sanção (ou na ausência dela, no caso da qualificação como “fato permitido”). Já os princípios fundamentais, igualmente dotados de validade positiva e de um modo geral estabelecidos na constituição, não se reportam a um fato específico, que se possa precisar com facilidade a ocorrência, extraindo a conseqüência prevista normativamente. Eles devem ser entendidos como indicadores de uma opção pelo favorecimento de determinado valor, a ser levada em conta na apreciação jurídica de uma infinidade de fatos e situações possíveis, juntamente com outras tantas opções dessas, outros princípios igualmente adotados, que em determinado caso concreto podem se conflitar uns com os outros, quando já não são mesmo, in abstracto, antinômicos entre si.

Os princípios jurídicos fundamentais são dotados também de dimensão ética e política. Para uma concepção na qual a autonomia do ordenamento jurídico não implica em seu total desligamento da moral e da política, tem-se a posição já clássica de Habermas, apresentada inicialmente em Wie ist Legitimität durch Legalität möglich? In: KJ (= Kritische Justiz), n. 20, 1987, p. 1 e s. Para ele foi uma mudança na consciência moral na era moderna que trouxe a exigência da diferenciação entre normas (rectius: regras), princípios justificadores e procedimentos para examinar a adequação daquelas a esses últimos (p. 6). A “moralidade” do Direito moderno, bem como a sua “racionalidade” e “autonomia”, não resultariam apenas do fato de ter se dado a positivação de exigências morais de racionalização nas constituições, mas também, principalmente, da circunstância de haverem sido instituídos procedimentos para (auto) regulação e (auto) controle da fundamentação do Direito, de acordo com esses padrões morais de racionalidade (p. 9 e s.). Fundamentação moral e política dos princípios jurídicos, i.e., da legitimidade do Direito, e a sua “procedimentalização”, acham-se intimamente relacionados, já que os valores legitimadores do mesmo não se encontrariam propriamente no conteúdo de suas normas, mas sim no procedimento de fundamentação de algum dos possíveis conteúdos (p. 13 e s.).

Princípios apontam a direção que se deve seguir para tratar de qualquer ocorrência de acordo com o Direito em vigor, caso ele não contenha uma regra que a refira ou que a discipline suficientemente. A aplicação desses princípios, contudo, envolve um esforço muito maior do que a aplicação de regras, onde uma vez verificada a identidade do fato ocorrido com aquele previsto por alguma delas, não resta mais o que fazer, para se saber o tratamento que lhe é dispensado pelo direito. Já para aplicar as regras, é preciso haver um procedimento, para que se comprove a ocorrência dos fatos sob os quais elas haverão de incidir. A necessidade de se ter um procedimento torna-se ainda mais aguda quando se trata da aplicação de princípios, pois aí a discussão gira menos em torno de fatos do que de valores, o que requer um cuidado muito maior para se chegar a uma decisão fundamentada objetivamente.

Em sendo assim, é de se esperar, na medida em que aumenta a frequência com que se recorre a princípios para solução de problemas jurídicos, o crescimento também da importância daquele ramo do Direito ocupado em disciplinar os procedimentos, sem os quais não se chega a um resultado aceitável, ao utilizar um meio tão pouco preciso e vago de ordenação da conduta, como são os princípios. Isso significa também que a determinação do que é conforme ao Direito passa a depender cada vez mais da situação concreta em que aparece esse problema, o que beneficia formas de pensamento pragmáticas, voltadas para orientar a ação (greg.: pragma) daqueles envolvidos na tomada de uma decisão. Procedimentos são séries de atos ordenados com a finalidade de propiciar a solução de questões cuja dificuldade e/ou importância requer uma extensão do lapso temporal, para que se considerem aspectos e implicações possíveis.

Dentre os procedimentos regulados pelo Direito, podem-se destacar aqueles que envolvem a participação e a influência de vários sujeitos na formação do ato final decisório, reservando-lhes a denominação técnica de “processo”.

Há relativamente pouco tempo é que os estudiosos do Direito passaram a dedicar maior atenção ao seu aspecto procedimental, antes considerado como possuidor de uma função subsidiária em relação às normas ditas materiais, portadoras das valorações e modelos da conduta, restando para as normas procedimentais o problema meramente técnico da sua realização. Autores da fase tardia do pandectismo alemão, quando já se inicia a ilação do direito civil de base romana de uma teoria geral do direito, proclamam no último quartel do século XIX a autonomia da ciência processual e de sua categoria fundamental, o processo, entendido como relação jurídica de caráter público, com a peculiaridade de se desenvolver numa extensão temporal com a concorrência de um representante do Estado (o juiz) e dos sujeitos interessados na decisão que afinal se deveria obter como resultado (as partes). 

A importância do procedimento para o Direito é enfatizada na influente doutrina “pura” de Kelsen, quando propõe que se estude não só a estática jurídica, cujo objeto são as normas, mas também a teoria dinâmica ocupada com a conduta regulada por essas normas, responsável pelo processo de aplicação e concomitante (auto)produção do Direito. É reconhecido de um modo geral que se deve a Kelsen a introdução de uma perspectiva dinâmica no estudo do Direito, tal como se encontra em seu opus magnum, Reine Rechtslehre, 2a ed. Wien: 1960 (reimp. 1967). O caráter “procedimentalista” dessa doutrina é referido por Luhmann, em Legitimation durch Verfahren, Neuwied/Berlin: 1969, p. 11, nota 2.  Na mesma época em que Kelsen inicia seu fecundo percurso teórico, primeiras décadas do século passado, o processualista James Goldschmidt em Der Prozess als Rechtslage  (Berlim, 1925) realiza uma “crítica do pensamento processual”, onde “crítica” deve ser entendida no sentido epistemológico kantiano propondo a consideração do processo como momento regido pela dinâmica inerente a essa noção mesma, cujo resultado pode perfeitamente vir a estar em desacordo com aquilo que estática e abstratamente prevê o direito material. Semelhante é a formulação de Niklas Luhmann, da legitimidade obtida através do procedimento, que há duas décadas chamou a atenção para a dimensão filosófica e política do fenômeno, numa investigação de caráter sociológico tendo-o como objeto. Um outro sociólogo do direito, menos conhecido entre nós, discípulo, como o primeiro, de Arnold Gehler, que chama atenção para a função social e especificamente jurídica de fundamental importância, desempenhada pelo procedimento, é Helmut Schelsky. Para ele, é desse último que advém a racionalidade própria ao Direito, que não é puramente cognitiva, mas sim voltada, pragmaticamente, para a orientação da conduta, pois para ela o que importa não é a “verdade” (das “Wahre”), e sim que se faça o “certo” (das “Richtige”) – v. Die jurisdische Rationalität. In: Schelsky, Die Soziologen und das Recht, Opladen: 1980, p. 34 e s., esp. p. 35 e s.; Id., Nutzen und Gefahren der sozialwissenschaftlichen Ausbildung von Juristen, In: Juristen Zeitung, n. 13, 1974, p. 410 e s., esp. p. 412. Nesse aspecto, em que sublinha o caráter procedimental da racionalidade jurídica, as ideias de Schelsky são corroboradas por aquela linha de pensamento crítico, que ele em vida tanto combateu, representada por Habermas (cf. loc. ult. cit.).

O período de final dos anos sessenta e princípio da década de setenta do século passado marca o advento de uma virtual renovação dos estudos do direito processual, quando se passa a enfatizar a consideração da origem constitucional dos institutos processuais básicos. Proliferam, então, as análises da conexão do processo com a constituição, ao ponto de se poder encarar o direito processual como uma espécie de “direito constitucional aplicado”, como certa feita formulou a Corte Constitucional federal  alemã. Até o momento, porém, essas análises se limitaram a ensejar esforços no sentido de realizar adaptações da dogmática processual às exigências de compatibilidade aos ditames de nível constitucional, relacionados diretamente com o processo, isto é, aquelas garantias do chamado “devido processo legal”: a independência do órgão julgador, o direito de os interessados terem acesso ao juízo e serem tratados com igualdade etc. Inexplorada permanece ainda a via que pode levar a uma completa reformulação do modo de conceber o processo ao se tentar estruturá-lo de acordo com os imperativos de um Estado de direito social e democrático, como atualmente se configuram as sociedades políticas ditas mais desenvolvidas, já que ele se forma modernamente sob o influxo das ideologias de cunho liberal, a partir do século passado, passando depois pela influência do autoritarismo predominante no segundo quartel em curso.

O que se pretende realizar a seguir, contudo, não diz respeito tanto ao aprofundamento da relação do processo com a constituição, tocando mais de perto o exame da “outra face da moeda”, quer dizer, do que leva à estreita associação entre constituição e processo hoje em dia, quando esse se torna um instrumento imprescindível na consecução daquela. Colocamo-nos, assim, diante de um duplo movimento em sentidos opostos, nomeadamente, uma materialização do direito processual, ao condicioná-lo às determinações constitucionais e, ao mesmo tempo, uma procedimentalização ou “desmaterialização” do direito constitucional, na medida em que o processo se mostre indispensável para a realização da “Lei Maior” e, logo, também das “menores” ou ordinárias. É ao esclarecimento desse último aspecto que se endereçam as considerações que se passa agora a apresentar.

A proposta que se tem em mente sustentar aqui é a de que a Constituição possui a natureza (também) de uma lei processual, assim como institutos fundamentais do direito processual possuem estatuto constitucional e, logo, são (também) de natureza material. Isso pressupõe, de imediato, que se firme a distinção entre esses dois aspectos ou dimensões do direito, o material e o processual, tendo presente que não se trata propriamente de diferenciar ramos da matéria jurídica ou de uma divisão como a que separa direito público e privado. Estamos, na verdade, diante de noções relacionais, que se conceituam uma em função da outra, e se exigem mutuamente. Materiais são as normas, quando fornecem parâmetros para se realizar o controle e ordenação da conduta intersubjetiva pelo Direito, enquanto normas processuais se ocupam diretamente com essa realização, ou seja, com a determinação das condições para que esses parâmetros venham a ser aplicados concretamente.

Assim sendo, tem-se que, de uma perspectiva formalista, segundo a qual o que é próprio de uma Constituição seria o estabelecimento de normas para a elaboração e identificação de outras normas da ordem jurídica nela baseada, podemos perfeitamente classificar as normas “por natureza” constitucionais como processuais. De fato, todo o aspecto organizatório, a distribuição de competências e de poderes entre as diversas esferas estatais se reveste de um caráter processual, ao tratar de matéria diversa daquela que se considera aqui de direito material, já que não impõem diretamente nenhum padrão de comportamento a ser assumido pelos integrantes da sociedade política. Por outro lado, não se pode deixar de considerar tipicamente constitucional a fixação de certos modelos de conduta, pela atribuição de direitos, deveres e garantias fundamentais, onde se vai encontrar a orientação para saber o que se objetiva atingir com a organização delineada nas normas de procedimento.

O vínculo ligando constituição e processo, que na época atual – já apelidada, com boas razões, de “pós-moderna” – se mostra tão pronunciado, é uma decorrência natural do novum histórico instaurado pela modernidade, no terreno jurídico-social: a consagração da vitória na luta para revolucionar a organização política pela redação de um texto constitucional, i.e. “constitutivo” de uma nova ordem jurídica, um fenômeno que no ano em curso se tornou bicentenário. O movimento histórico de positivação do direito, desencadeado pela falência da autoridade baseada no divino, implica a formação de um aparato burocrático cada vez maior para implementação da ordem jurídica. Tanto a legislação, como a administração da res publica e de justiça, necessitam de formas procedimentais dentro das quais possam atuar atendendo aos novos padrões legitimadores do direito, baseados na racionalidade e no respeito ao sujeito, portador dessa faculdade.

À constituição cabe, portanto, fornecer o fundamento último do ordenamento jurídico, uma vez desaparecida a crença na fundamentação “sobrenatural” de um direito de origem divina, e também a confiança na “naturalidade” do direito, que não se precisa tornar objetivo pela positivação, por auto-evidente ao sujeito dotado de racionalidade. Os valores fundamentais, sob os quais se erige aquele ordenamento, passam a integrar esse mesmo ordenamento, ao serem inscritos no texto constitucional – neste sentido, com pioneirismo, Niklas Luhmann, Grundrechte als Institution, Berlin: Dunckler & Humblot, 1965, p. 40 e s., texto e notas 6-7; p. 74 e s., 182 e s.. A consecução desses valores, por sua vez, requer a intermediação de procedimentos, para que sejam tomadas decisões de acordo com eles, sendo esses procedimentos, igualmente, estabelecidos com respeito àqueles valores (David Resnick, Due Process and Procedural Justice. In: Nomos. Yearbook of the American Society for Political and Legal Philosophy, n. 18, 1977, p. 206 e s., esp. p. 217-219). O processo aparece, então, como resposta à exigência de racionalidade, que caracteriza o direito moderno, incorporando a característica mais marcante da racionalidade igualmente moderna, aquela científica, a saber, o seu caráter metódico, procedimental (cf. Klaus Eder, Prozedurale Rationalität. In: Archiv für Rechtssoziologie, n. 7, 1986, p. 1 e segs.). E neste quadro ele contribui igualmente para a passagem a uma outra racionalidade, que não é mais aquela da fragmentação, especialização e formalização analítica do modelo tipicamente moderno de racionalidade, pois é aquela holística do paradigma da complexidade, que já estaria para além dessa modernidade clássica, no que já se poderia denominar pós-modernidade, com Lyotard, Bauman e tantos outros (ou modernidade reflexiva, como preferem sociólogos com Ulrich Beck). É que o quadro que se vem de esboçar revela a feição atual, eminentemente “autopoiética”, do Direito, como um sistema que regula a sua própria (re)produção, por meio de procedimentos que ele mesmo instaura. Este é o tema de nosso próximo “Boletim”.